Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

ese desenlace. El StGB 1871 no conocía el estado de necesidad en lrr
forma en que lo legisla nuestro CP y ahora el StGB vigente (S 34),
y tampoco cabía recurrir al estado de necesidad del código civil alemán,
que sólo se refiere al daño a cosas"?5.
416. Sus consecuencias. Es evidente que la más elemental seguridad
jurídica rechaza la introducción indiscriminada de cualquier
criterio sociológico o pretendidamente sociológico, para crear o.
eliminar antijuridicidad. La "dañosidad" social y sus similares sor,
difusas manifestaciones que están vacías de contenido firme. Por
otra parte, si bien aquí estos criterios fueron utilizados para crear
causas de justificación no expresamente previstas en la ley, no cabe
duda que se puede revertir el argumento con consecuencias deplorables
26, porque cuando se habla de una "justificación supralegal",
se está hablando de un "injusto supralega,l". Tal fue el que se tomó
en cuenta para juzgar las conductas que tuvieron lugar conforme
a la legislación nacionalsocialista.
Radbruch juzga que son casos de inexigibilidad de otra conducta (inculpabilidad).
Considera que la conducta de los jueces nacionalsocialistas
era "violación de derecho" (S§ 336 y 344 del Código alemán, más O menos
equivalentes a nuestro art. 269) y que eran inculpables puesto que de no
proceder de ese modo corrían peligro de vida. Pero, antes se pregunta:
"iPodían tener dolo de prevaricato en la aplicación de la ley positiva,
los jueces que estaban formados en el positivismo dominante y que no
habían conocido otro derecho que el legal?" 2'.
Que conforme a nuestro sistema jurídico la conducta de un juez que
aplique una ley que viole derechos humanos -invocados por las partes o
por él citados- es típica del art. 269, no nos cabe la menor duda, porque
toda vez que la Nación adhirió a la convención que los consagra, son
"ley suprema de la nación" (art. 31, C.N.). Conforme al derecho argentino,
el problema estaría resuelto en el derecho positivo, sin que sea
menester acudir a ningún injusto supralegal.
Por cierto que en el derecho positivo hoy vigente no pueden
plantearse los problemas que quisieron resolverse con el injustos
supralegal, y la celebración de una convención de Derechos Humanos,
con su correspondiente ratificación, implica, por parte del
derecho positivo, el reconocimiento de la estructura lógico-objetiva
?5 Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, T. 61, Berlin U.
Leipzig, 1928, pp. 242-258.
'6 Jescheck formula expresamente el reconocimiento del detrimento de la
seguridad jurídica (p. 187). Una deplorable utilización de un concepto materiah
en perjuicio de la seguridad jundica en Roxin, op. cit., p. 618.
27 RADBRUCH, en Rechtsphilosophie (apéndice), p. 356.