Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

Ls TIPOS OXIISIVOS 475
gar a esta conclusión. Es una hipbtesis de trabaio que necesita transitarse
y cuyo análisis escapa a los límites de uia teoría general,
establecer cómo y en qué forma, y aún si es posible, que haya delitos
de omisión impropios de pura actividad, lo mismo en aquellos
tipos en que además del resultado se quiere una cierta modalidad
en la estructura típica activa paralela (el ensañamiento, por cjempIo)"8.
E1 interrogante es cómo esas modalidades de la estructura
típica activa pueden pasar a la estructura típica omisiva equivalente.
111. - EL TIPO SUBJETIVO
386. E! conocimiento de la posición de garante. Es menestes
distinguir dolo y culpa en la estructura omisiva. Respecto del
dolo, el principal interrogante es si el dolo en la omisión tiene las
mismas características que en la estructura típica activa. Llegaremos
a la respuesta luego del análisis que iniciamos con el conocimiento
de la posición de garante.
Es discutida la posición que debe ocupar el conocimiento de
la posición de garante. La discusión se origina en el lugar que se
le asigne a los llamados "elementos de la autoría" en la estructura
del delito ornisivo. Para quienes afirman que son elem.entos de la
antijuridicidad, su conocimiento no requiere ser abarcado por el dolo
y el error a su respecto será un error de prohibición. Por nuestra
parte, estamos de acuerdo en que el error que recae sobre el deber
rnho de actuar que emerge de la posidn de garante, es un error
de prohibicih, en lo que parece haber general acuerdo lZ9, IIamándoselo
usualmente "error de mandato". No obstante, creemos que
se impone una distinción entre lo que es la situación o estado que
funda la posición de garante -que para nosotros pertenece d tipo
objetivo- y los deberes que incumben a la posición de garante,
que es cuestión que hace a la prohibición. Conforme a ello, 2as caracteristicas
que hacen a la posición de garante en particular, pertenecen
al tipo objetivo, pero no así el deber de euitar el resultado,
de ella emergente 130. Así, una cosa es el conocimiento del carácter
128 S~TENWERTH, 284.
""fr. WGLZEL, 319; KAUF~IANN, 306; STRATENWERTH, 285; GRUNWALD,
en ZStW, 70-416; MAURA~H, 596; BUSCH: Ober die Abgrenzung uon Tatbestands-
und Verbotsirrtum, en "Fest. für Mezger", 179; BACIGALU~, 103;
ROMERO, GLADYS,