Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

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tado positivo es atípica, en tanto que la que tiene resultado negativo es
típica y justificada l'?, p) otro que tntieride que en cualquier caso, la
presencia de la finalidad terapéutica o curativa resta la tipicidad de lesiones
a la acción lea. Dentro de la primera corriente hay quienes fundamentan
la justificación del resultado lesivo en el consentimiento '8' y
quienes lo hacen en una "ausencia de responsabilidad por el hecho 188.
La teoría que distingue entre resultado positivo (atipicidad) y resultado
negativo (tipicidad justificada), muestra una contradicción in.
salvable: en el supuesto de resultado positivo la conducta sería atípica
de lesiones consumadas, pero no vemos por qué se excluiría la tipicidad
de la tentativa, porque la atipicidad se fundaría en la ausencia del resultado
lesivo. También aquí debería funcionar la justificación, aunque
tal solución sería inadmisible: a poco que razonemos veremos que no
es posible concebir que el médico haya tenido e! "fin" de lesionar, pero
.cuando consigue el resultado que se propone (curar) la condttctn. quede
ett lentativa porqzie no se produce el resultado que él iu, se propuso.
lS5 BBOCKELMANN, PAUL, Operativer Eingriff und Einwilligung des Verletzeti,
en JZ, 1962, 525-9; FRANK, StCB, 1931, 478; HANJWIG, WERNER,
Betracltttrtigen zur Frage des Heileingriffes, en GA, 1965-161/173; MAYER, H.,
1S67, 86; del mismo, 1953, 170; ~IAURACH, Bes. Teil, 1969, 76-7; SCHAEFER,
ACGUST, en "Leipziger Kommentar", 1958, pp. 258-9.
la SCHMIDT, EBERHARD, Der Arzt im Strafrecht, Leipzig, 1939, 67 y SS.;
~VELZEL, 289; ENGISCH, op. cit. en ZStW, 58 (1939), 1 y SS.; del mismo, Die
reclitliclie Beurteilung des Ürtzliclien Eingriffs unter besonderer Berücksichtigung
.des Suicidi~atienten, en "Heidelberg Jahrbücher", 1960, 47 y SS.; KOIILRAUSCH-
LANGE, StGB, Berlin, 1956, p. 444; sobre la diversidad de motivos en que se
funda la atipicidad, NIESE, W., Ein Beitrng zur Lehre oom Artzlicher Heileingriff,
en "Fest. für Eb. Sclimidt", Gottingrn, 1961, pp. 364-382; SCHRODER,
HORST, Eigenn~achtige Heilbehandlung im geltenden Recht und im Entwurf
1960, en NJW, 1961-951. El 8 161 del Proyect~ Alemán de 1962 declara que
no son típicas de lesiones las intervenciones quirúrgicas con fin terapéutico y
conforme a las reglas del arte. En el sentido de la atipicidad se ha pronunciado
In Cámara de la Cap. (JA, nov. 20, 1970), siendo particularmente meduloso
al respecto el voto de Romero Victorica (especialmente en JA cit., p. 40).
Contra este criterio jurisprudencia1 -que consagra la atipicidad por el fin
terapéutico- se pronuncia el comentarista de esa sentencia, TERAN LOMAS
(h extirpación de órganos sexuales ante el derecho penal: tipicidod, antijuridicidad,
ctilpabilidad, en JA cit., p. 12). Consideran que la conducta es típica,
NÚSEZ, 1, 396; FONTÁN BALESTRA, Manual, 1949, 233; SOLER, 1, 334 y SS.:
igual GRISPIGNI, en "Revista di Dintto e Procedura Penale", 1914-1-452; PA-
CLIARO, 415: CRESPI, La responsabilitá penale per il trattamento medicocliiritrgico
con esito infai~sto, Pale~mo, 1955; FERNÁNDEZ DOBLADO, L~s, en
DPC, 1965. julio, pp. 49 y SS.: DEL ROSAL, 1, 804-5; QUINTANO RIPOLI.ÉS,
ANTONIO, Tratado de la Parte E~gecial del Derecho Penal, 1962. 1, 662 y SS.
B ~ r n o (p. ~ 315) considera que lalesión quirúrgica ron resiiltado nositivo es
atípica porque es una acción "socialmente adecuada", en lugar 610 admite
mmo iiistificada la que tenga resultado negativo. Entre nosotros resulta claro
que la mencionada sentencia de la Cámara de la Capital es mls avanzada
y acorde con la doctrina germana contemporánea, que nuestra doctrina clominante.
1" Así FRANX, op. et Toc. cit.
'88 Así MAWRACI~, op. et loc. cit.