Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

TIPICWAD Y ATIPICIDAD CONCLOBANTES 519'
cho subjetivo, siendo esa disposicibn la que muestra que no hay
ningún bien jurídico afectado. Por ende, la aquiescencia del titular
es un s uwo de CEtipicidad de la conducta.
La doctrina dominante entiende que el consentimiento es una renuncia
a la protección jurídica 'S0, en tanto que hay autores que hacen
depender la eficacia de una "valuación de bienes" (si el valor "libertad
de disposición del individuo sobre sus bienes" es tan importante que con
el consentimiento se anula el desvalor) '31. Entendemos, conforme al desarrollo
efectuado, que la aquiescencia como atipicidad no puede ser "renuncia"
sino ejercicio del derecho que la ley protege, o sea, no es precisamente
renuncia a la protección, sino actuación a su amparo 13'. Ambas
posiciones no son excluyentes en el caso de la justificación 133, porque
Ia valuación seria el límite a la eficacia justificante de la renuncia,
De cualquier manera. el problema yace en su determinaciónl34.
No obstante, respecto de los bienes jm'dicos de sujeto individual,
es justo reconocer v aceptar que, en beneficio de la propia
seguridad jun'dica, cuando se trata de disposiciones que implican
un impedimento grave para una disposición futura o de las que se
deriva un seria peligro de que en el futuro la disponibilidad se vea
en gran medida limitada o impedida, el derecho puede, dentro de
ciertos Emites, rodear de garantías los actos que impliquen semejante
disposición, e incluso prohibir que a esta disposición pueda
contribuir alguien diferente del propio titular.
Así, si tomamos por ejemplo la vida y la integridad física, veremos
que su disponibilidad, entendida como posibiJidad de uso,
es obvia, aunque en ciertos límites aparece rodeada de elementales
garantías. En algunos supuestos la aquiescencia del titular implica
la atipicidad de la conducta del tercero que actúa dentro de los
límites de ,la misma, como sucede en las lesiones leves (escoriaciones)
que suelen ~roducirse en el curso de un acto sexual. En
este último caso, el criterio de la "adecuación social de la conducta"
no es de utilidad, porque si las mismas escoriaciones consentidas se
producen en el curso de un acto sexual anormal. (masoquismo, por
ejemplo), el acuerdo también seria eficaz, aunque la conducta sexual
130 Así, WELZEL, 9.5; MAURACH, 283.
1" V. NOLL, PETER, Ubergesetdiche Rechtsfertigungsgründe im besondere
die Einwilligung des Verletzen, Basel, 1955, p. 74.
'3 WWELZ otorga el carácter de "renuncia a la protección jurídica"
sólo al consentimiento justificante (p. 95).
13a Así, parece entenderlo Mamam, 283.
13' Sobre las teorías tradicionales fundamentadoras de la disponibilidad y
la indisponibilidad, MEZGER, Lehrbuch, 1949, 213.