Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

pagar un impuesto (suponiendo que pudiera penarse semejante omisión),
la "sociedad" no esperará que alguien lo haga, con lo que la
omisión de pago no se opondrá a ninguna acción "esperada" y no sería
.conducta en sentido penal. De ninguna manera podemos suscribir semejante
criterio, que implica la introducción de una cuestionable "ética
social" (de nulo valor científico en lo sociológico) en el campo penal,
lo que rechazamos a cualquier nivel de la teoría del delito, por no ser
sólo peligroso, sino francamente atentatorio al principio de legalidad.
Si bien la introducción de semejante criterio sería al nivel pretípico, no
por ello podría esquivar las ineludibles consecuencias que cualquier manejo
que se haga con la conducta tiene para los estratos valorativos del
concepto de delito (tipiclclad, antijuridicidad y culpabilidad). El ejemplo
dado sería restrictivo de punibilidad, pero supongamos que la ética
social "espere" algo sobre lo que el derecho no se expide y pensemos
cuáles pueden ser las nefastas consecuencias en el caso de las omisiones
impropias para los límites de la posición de garante, particularmente cuando
reconoce como fuente la conducta precedente del sujeto, cuyos nebulosos
límites han creado los serios problemas que en su momento veremos.
261. Balance sobre su significación teórica y práctica. La circunstancia
de que esta teoría haya dsio lugar a construcciones finalistas y
causalistas (en cuanto a la estructura general de la teoría de! delito)
y de que sea considerada por algunos autores como una variante del
finalismo y por otros del causalismoí;, como también la nebulosidad e
imprecisión que caracteriza a sus sostenedores, es suficientemente demostrativa
de que se trata de un ensayo de construcción teórica que no ha
llegado a cristalizar. No puede hablarse de un "concepto social" de
la acción en el derecho penal, cuando ello no pasa de ser una mera
etiqueta atractiva. La "notoria imprecisión" de la teoría lleva a Rodríguez
Devesa a rechazarla ía, con lo que coincidimos plenamen'te, aunque
creemos que no por ello debe pasarse por alto esta teoría, sino que
merece la pena detenerse en ella a causa de los peligros que implica.
El supuesto concepto social de conducta, que en modo alguno logra
servir de "puente" entre causalismo y finalismo, padece los mismos
defectos que cualquier concepto teórico nebuloso: en el mejor de los
casos resulta estéril, porque no se puede extraer de él ninguna consecuencia
práctica. Una teoría sólo puede tener consecuencias prácticas
cuando ofrece construcciones más o menos delineadas, mas no cuando
nos proporciona un envoltorio voluminoso y de contenido ignoto, como
en este caso. No obstante, éste sería el mejor de los supuestos, porque
una consecuencia más desagradable -y que es la que nos ha movido a
reparar en la teoría- es que ese envoltorio puede contener un explosivo:
de un concepto teórico nebuloso, de un pseudo concepto, ora es
imposible extraer consecuencias prácticas, ora es posible extraer cual-
T7 MAURACH, Tres conferencias, en la "Revista de la Universidad Exter-
.nado de Colombia", Bogotá, VI, 3, 1965, 319.
7s RODR~CUR DEVESA, 352.