Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

232 T~oní~ DEL DELITO
La contradicción del planteo surge patente: para determinar el
alcance de la prohibición dada por el tipo legal, debemos desandar
el camino del legislador (bien, norma, tipo), siguiendo así el del
juez o intérprete (tipo, norma, bien), tomando con ello en cuenta
el elemento teleológico, que es la voluntad de proteger al bien jurídico,
traducida en la norma prohibitiva que se expresa en el tipo
legal. Sin embargo, ello no es suficiente, Dorque, como acabamos
de verlo, hay cayos en que la conducta adecuada a la descripción
típica no puede ser contraria a la norma ni, consiguientemente,
afectante de un bien jurídico penalmente tutelado.
Por otra parte, la afectación del bien jurídico (por lesión o por
peligro) en algún momento debe comprobarse, porque es un requisito
indispensable para que haya tipicidad. En algún momento es
necesario determinar si la modificación del mnndo exterior producida
por la condiicta qiie sr ndcciia a la dcscripcihn típica, resiilta afectando
e1 bien jiir;dico tutelado. Esta comprobación no puede hacerse
al analizar la tipicidad legal, porque la afectación del bien jurídico
no pertenece a ella, puesto que tampoco pertenece a ella el bien
jurídico mismo, de modo que resulta algo que elimina la tipicidad
legal de la conducta sin pertenecer al tipo legal. La afectación del
bien jurídico no pertenece al tipo objetivo y, por ende, no debe ser
abarcada por el dolo. A los efectos típicos, poco importa que yo
seps que afecto un derecho patrimonial de otro cuando me apodero
de una cosa ajena, pues bien puedo ser un salvaje que no tenga
idea de que hay derechos patrimoniales. Eso será un problema de
culpabilidad -de posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad-
pero no un problema de dolo ni de tipicidad, puesto
que estaríamos confundiendo todos los estratos al*proccder de otra
manera 23.
La afectación del bien jurídico y la consiguiente antinormatividad
quedarían de este modo en una zona neutra, indefinida y
descolgada del análisis del delito. La tipicidad sufriría el efecto
de una especie de linterna ciega, que la estaría limitando desde
fuera del tipo, pero que no correspondería a ninguno cle los pasos
analíticos necesarios para comprobar si hay o no delito. La afectación
del bien jurídico es un "balcón limeño" de la tipicidad, que,
por inexplicable añadidura, estaría sin sustento alguno en ella, pero
que la limitaría sin que podamos decir a ciencia cierta en qué mo-
Esta cm~fiisi