Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

Si el fin no se logra, es decir, si media un resultado negatiuo,
tampoco habrá tipicidad penal, siempre que haya actuado conforme
a las reglas del arte médico. De no haberse violado tales reglas,
o de haberse c;iolado sin resultado negativo, o de no ser la violación
de esas reglas determinantes del resultado negativo, tampoco habrá
tipicidad culposa.
En los supuestos en que el médico tenga el deber de requerir
el acuerdo del pacientc (veremos liiego en cuáles no lo tiene!, tratándose
siempre de una intervención con fin terapéutico, cuando
practique la intervención sin el acuerdo cometerá un delito contra
la libertad jiidividual (siernpre yttc se den los estremos (le esta tipicidad),
pero esta tipicidad contra la libertad será totalmente
independiente del resultado positivo o negativo de la intervención
(en este último caso, si se han violado las reglas del arte, existir;
iin concurso idcal o real, según el caso). De toda forma, la acticidad
médica y la finalidad terapéutica eliminan la tipicidad conglobante
-y, por ende, la tipicidad penal- de la conducta.
En cuanto a las intervenciones quirúrgicas que no tienen finalidad
terapéutica, no puede afirmarse que el orden jurídico las fomente,
sino que sólo se limita a tolerarlas, estando justificadas para
el médico por la circunstancia de "ejercer una actividad lícita", la
que se halla limitada por el consentimiento del paciente. En este
géneio de intervenciones: a) Cii-mdo no hay conicntimliento, la
acción típica de lesiones no estará justificada; b) Cuando, además
de la falta de consentimiento, se violen tes reglas del arte con resultados
negativos más graves que los propuestos, las lesiones o
miicrte serán preterintencionales; c) Cuando medie consentimiento
coii resultado negativo por violación de las reglas del arte, se tratará
de lesiones culposas, puesto que lo único justificado son las
lesiones dolosas propias de la intervencibn.
408. Discusión doctrinaria. Hace ya tiempo que la doctrina ha de.
jado de sostener que invariablemente la intervención quirúrgica es ana
conducta típica de lesiones justificadas por el ejercicio de un derecho, por
el consentimiento o por el estado de necesidad lE4.
Actualmente hay dos criterios diversos al respecto: a) uno que entiende
que la intervención quirúrgica que tiene fin terapéutico y resul-
184 Así, por ej., EBERLIAYER, LUDWIG, Der Artz im Recht, Leipzig, 1930,
117; BELISG, D. L. uom Verbrechen, 152; en sentido opuesto, ya I~ESS, Die
Elire und die Beleidigung des 1 185 StGB, Hambiirg. 1891. p. 54. nota 4;
Srooss, K~RL, Cliirurgische Operation und ürtzliche Belicindlung, Berlin, 1898;
HAHN, GUSTAV, I'rrtersirclittngen iiber die rechtliche Natiir artzlicher Eingriffe,
( Diss. ), Breslau, 1928.