Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

es la consecuencia del llamado concepto "material" de la antijuridicidud
en el fino típico.
Consecuentes con este pensamiento creemos que la "adecuación
social" será "adecuación jurídica" cuando así lo reconozca la ley
penal. Tal es lo que sucede en los tips abiertos culposos con suma
frecuencia y en algunos conceptos de los tipos dolosos. De cualquier
manera el criterio de la adecuación social, cuando deba ser aplicado
por tácita remisión de la ley para determinar la atipicidad, debe
funcionar en forma totalmente residual, o sea, aplicarse cuando
ningún otro criterio resta para ser aplicado 12, salvo que la remisión
se imponga expresamente por la ley.
La teoría manejada como a veces lo ha hecho Welzel, en la antijuridicidad
no sirve para solucionar los problemas prácticos que los
heterogéneos casos en ella comprendidos pueden abarcar. Se trata en
general de casos en que puede resultar absurdo -por cierto que no en
todos- someterlos al juicio de desvalor provisional de la tipicidad. Es
éste un paso que bien puede ahorrarse en muchas conductas por su inutilidad.
El sentido común parece indicarlo así en la mayoría de ellos,
pero, de cualquier manera, no creemos que éste pueda ser un argumento
válido en todos.
La distinción entre la adecuación social y las causas de justificación
radica, según Welzel, en que en las primeras hay un normal ámbito
de libertad social de acción, en tanto que en las segundas hay una libera
tad de naturaleza "especial" (las primeras no serían antinormativas, en
tanto que las segundas lo serían, pese a no ser antijurídicas). Esto no
es más que la diferencia común a todas las causas de atipicidad y de
justificación.
La casuística que se maneja resulta harto anárquica, pues abarca
supuestos de la más diversa naturaleza.
Se sostiene que no es acción típica de homicidio !a conducta de en-
'gendrar aunque se realice con una mujer tuberculosa para producirle
una agravación de la enfermedad y la muerte como consecuencia del embarazo
14, porque se trata de una conducta socialmente adecuada '5. Igualmente,
será "socialmente adecuada" para Welzel la conducta del sobrino
que aconseja al legendario tío rico que viaje en avión con la esperanza
de que prematuramente muera en un accidente '6. Son "socialmente
adecuados" los negocios que están dentro de una "gestión ordenada'',
aunque pueda resultar perjuicio, al igual que algunas lesiones
l2 Sostuvimos el mismo criterio en: La adecuación socio1 de la conducta,
en RDP y C, Bs. As., 1971.
l3 En la 43 edición (1934).
l4 MAYEA, HELLMUTH, Das Strafrecht des Deutschen Volkes, Stuttg.art,
1933, p. 212.
l5 WELZEL. 56.
'6 Ibídem.