Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

lidad puede caberle al acompañante. Algo parecido se nos ocurre que
debe suceder también en el caso de que se trate de la aotividad de
otro y aunque no sea un riesgo permitido. En el caso de ebriedad
del conductor el lesionado asume el riesgo pese al conocimiento del
mismo y cuando le era posible abstenerse de viajar o impedirle conducir
al ebrio. Si de tres conductas jurídicas posibles, por las cuales
respectivamente, se cubre de cualquier riesgo, se pone a resguardo y
defiende Iegítimamente bienes jurídicos de terceros (incluso del
ebrio) o asume el riesgo, elige ,la tercera, debe soportar sus consecuencias,
puesto que el derecho no puede cargar a nadie con las
consecuencias de la temeridad de otro. No puede ser la temeridad
de un tercero lo que haga típica una conducta.
403. El consentimiento presunto. El problema del consentimiento
presunto se plantea en el supuesto en que no hay un real
consentimieno de la ofendida, pero se supone que de conocer las
circunstancias lo hubiese prestado la3. Las soluciones que se han propuesto
se polarizan en torno de dos grandes puntos de vista que se
combinan en magnitud diversa, o sea, cargando el acento sobre uno
o sobre el otro: a) lo principal es que se actúe en interés material
del que sufriría una lesión; P) lo fundamental es que se actúe conforme
a la voluntad presunta del sujeto. En el primer supuesto, la VO-
Iuntad presunta serviría de límite a la actuación en interés material.
En el segundo supuesto, el interés material sería el indicio de la
voluntad presunta lM.
En rigor de verdad, debemos tomar en cuenta que en nuestra
ley el problema debe resolverse como un supuesto de estado de necesidad
justificante (art. 34, inc. 30 del CP.). En consecuencia, 10
fundamental es que se cause un mal para evitar otro mayor e inminente.
Es altamente probable que tratándose de evitar un mal mayor,
el titular del bien hubiese actuado de la misma manera. No obstante,
esta presuncibn se destruye cuando hay indlcws de voluntad en contrario
del títular del bien jurZdZco a peligro.
No obstante, no pueden trasladarse aquí con toda libertad los principios
de la gestión de negocios civil, como se ha sugerido les. Con justa
~azón niega esta posibilidad Jescheck, expresando que difícilmente un
1 0 " ~ ~ 130. ~ ~ ~ ~ ~ ,
184 En la primera posición, NAGLER, op. cit., 339; WELZEL,
,311; NOLL, op. cit., p. 137; en la segunda, MFLGER, Lehrbuch, 1949, 218;
MEZGER-BLEI, 117; STRATENWERTH, 130.
'65 Así, v. HIPPEL, op. cit., 11, 249.
92; J E S ~ ,