Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

Si bien la mayor parte de los autores que profesan esta teoría
tratan por separado la atipicidad y la justificación, ello obedece a
meras "razones estilísticas" 65.
Tipicidad y antijuridicidad, para esta teoría, serían una misma
cosa, en el sentido de que la primera implica a la segunda (mas
no a la inversa), con lo que restaría la teoría del delito compuesta
por dos estratos: injusto y culpabilidad. Así, para sus partidarios, la
teoría del delito es bintembre, en tanto que para nosotros es tdmembre
( tipicidad. antijuridicidad y culp~bilidacl ). Dc allí que su:
partidarios, por regla general, se refieran al delito como conducta
típicamente antijurídica y culpable y no como conducta típica, antijurídica
y culpable.
Cabe aclarar que también definen así al delito Mezger " y
Beling en 1930, aunque por razones diferentes.
La teoría de los elementos negativos del tipo fue expuesta por
Merkel " y a ella se afilió Frank .y, pero después de Ia exposición del
concepto sistemático del tipo. fue Baumgarten quien en 1913 opuso esta
teoría a la de Beling de 1906. Para Baumgarten el tipo "subordina a la
antijuridicidad" y "esto no lo puede negar Beling, si hace figurar a la
antijuridicidad junto al tipo" 'Y El argumento central para esta identifificación
es que las causas de justificación se encuentran separadas de
los tipcs só!o por razones de tGcnica legislztivü. En general, la construcción
(le Baumgarten es bastante defectuosaQO y reconoce antecedentes
más antiguos en todos aquellos autores que consideraron que
la antijuridicidad no es ninguna característica positiva del delito, sino
que su ausencia es una característica negativa. Esta teoría -que es la
prístina teoría de los elementos negativos del tipo- cuenta con gran cantidad
de precursores, y el mérito de Baumg-rten es haberla opuesta al
tipo belingniano 61.
La consecuencia de la teoría se halla en el cainpo del error: si
las causas de justificación devienen elementos negativos de la tipicidad,
hacen que el error sobre sus presupuestos fácticos se maneje
Únicamente como error de tipo "?.
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+, Cfr. JESCHECK, 199-201.
-WEZGER, Lehrbuch, 1949, p. 89.
í7 MERKEI., ADOLPH, Lehrbucil des Deutschen Strufrcchts, 1889, pp.
82 y SS.
FRAJK, REIYE~ART VON, en la 13 Ed. clei Strafgesetzbuch, $ 59.
" BAUMGARTEN, ARTHUR, op. cit., p. 217.
"O Cfr. su crítica en SCHWEIKERT, op. cit., 35-40; HIRSCH, HANS JOA~IIAI,
Die Lehre con den negativen Tatbestandsmerkmolen, Bonn, 1960, pp. 78-82.
6' Ver la amplia bibliografía que al respecto indica MEZGER, L~hrbttcIt,
1949, p. 183, nota 8.
" Sobre ello V. JESCHECK, 170 y 304.