Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

LOS TIPOS OMISIVOS 451
mente entendidas en los tipos activos y creadas por el derecho en los
omisiv~s.
La pretensión de conciliar lo inconciliable no puede tener éxito.
Si partimos de la existencia pretípica de la omisión -como se pretende-
nos hallaremos necesitados de una ineludible referencia valorativa.
Parecen no ver en ello ningún problema los partidarios de
la desacreditada teoría de la "acción esperada"21. Para éstos hay
omisión cuando el sujeto no realiza una "acción esperada". Cabe
preguntar quién espera, interrogante que se formuló hace muchos
años 22. Si son las pautas culturales, ello implica una total "etizución
social" del derecho penal, por lo que rechazamos esta respuesta. Si
es el orden jurídico, estamos confundiendo niveles de análisis: el
de la acción y el del tipo.
Los partidarios de esta teoría se cuidan de distinguir la acción
"esperada" de la acción "debida", porque la no realización de la acción
"debida" sería la omisión antijurídica23. Razón no les falta, pero el
problema para su teoría radica en que la no realización de la acción
esperada no es una omisión, sino una omisión típica.
La negación de la identidad de los conceptos óntico y jurídicopenal
de conducta no soluciona el problema 24. Si la omisión integra
pretípicamente el concepto de conducta ( jurídico-penal) , igualmente
se necesitará acudir al tipo para determinarla y también allí
resultará contradictorio pensar en una omisión pretípica.
El intento que por esta senda ensaya Maurach. también fracasa,
hasta el pvnto que se ve precisado a acudir al concepto totalista, con
una parcial renuncia -si es que cabe- a la estructura estratificada.
De allí que Gallas apele a la solución heroica de eliminar la acción de
la teoría del delito.
Tampoco representa solución alguna la ampliación del concepto
de conducta humana hasta límites en los que ya caben otros
hechos dentro de él, porque también ello implica destruir lo óntico
para dar una base unitaria.
21 Así, MEZGER, Lehrbuch, 1949, 130 y SS.
MAYER, M. E., 1923, 108.
23 MEZGEH, OP. cit., 132-3; JIMÉN~ DE AsÚA, 111, 409-410; CASARAVILLE,
ESTEBAN, La concausa, en "Rev. Jurídica de Rs. As.", 1, 111, 1967; nada nuevo
ameea el razonamiento aue de la teoría hace HARDWIG. Vorsatz bei UnterlassÜn&&likten,
en ZStW, 74 (1962), 27 y SS. Sobre ello, BACIGALUPO, p. 74.
Así lo pretende ROXIN, Zur Kritik der finolen Handlungslehre, en
ZStW, 1962, 515 y SS.
25 MICHAELOWA, KLAUS, Der Begriff der strafn:chtlichen Handlung,
Zugleich ein kritischer Versuch zur Systematik des Scl&ddstrafrechts, Berkin,
1968, 85.