Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

267. Valoración general de la pretensión de desplazar a la
conducta de la base de la teoría del delito. Desde el momento en
que se deja de considerar a la conducta pretípicamente, para considerarla
únicamente como realizadora del tipo legal, la conducta
desaparece, se esfuma, porque no hay un concepto unitario de
acción, sino una multiplicidad de creaciones típicas. Si afirmamos
que no hay un concepto de acción o conducta que sea la base unitaria
común para todas las formas típicas, habremos afirmado simultáneamente
que el delito no es una acción, no es una conducta
humana, sino cua!quier otra cosa que asume las formas que los
tipos quieren darle.
Es coherente Rfarinucci cuando en base a la multiplicidad de concepciones
de la acción que surgen de su consideración como realizadora
del tipo, le niega el caiácter de piedra angular del delito, afirmando
que es un dogma. un3 "profesión de fe en la valoración metafísica del
,derecho penal"'OF. No compartimos su conclusión, pero porque disentimos
con el punto de partida, puesto que negamos que la acción deba
ser concebida como reali~adora del tipo, pero reconocemos que en caso contrario,
su conclusión no hace más que llevar hasta sus últimas consecuencias
un planteamiento errado y que en muchos autoras queda trunco.
En último análisis, estas teorías que pretenden desplazar a la
conducta del concepto de delito, no son más que una culminación
de la teoría neo-kantiana o idealista: si el derecho crea la conducta,
no hay por qué sostener que hay un concepto jurídico-penal de conducta
(como lo pretende el causalismo), sino que, aceptada la
premisa, es más cómodo -y dentro de ese planteo nada lo impide-
~dmitir que hav tanto5 conceptos jurídico-penales de con-
+ducta cuantos el derecho penal considere necesarios a sus fines.
Desde el ángulo realista, la afirmación de que el concepto de conducta
puede construirse en base a necesidades sistemáticas y la
negación del concepto mismo de conducta en el delito, son exactamente
equivalentes, no ofreciendo ninguna vía de escape la pretensión
de que el concepto de acción "proporciona material ontológico
a los tipos", puesto que si los tipos toman lo que quieren de
lo real, del ser de la acción, no están tipificando acciones, sino pedazos
de conducta que, ora serán finalidad, ora causalidad, ora nada.
Otter reconoce que el concepto final de accíón es el ontoIÓgico y
que "la corrección de este concepto ontológico de acción es reconocida
106 MARINUCCI, GIORCIO, 11 reato come azione, Critica di un dogm,
Milano, 1971, p. 174.