Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

no implica ninguna confusión entre antijuridicidad y tipicidad: el
problema de la apertura "del tipo es algo que invariablemente debe
resolverse en el terreno de la prohibición, antes de penetrar al campo
de la antijuridicidad" '".
Cabe consignar que empleamos la voz "tipo permisivo" (o
'"'tipo de permiso" o "tipo de justificación") con el único propósito
de resaltar la estructura mixta de la justificante (objetiva O subjetiva).
No implica este empleo la afirmación de que existan "tipos
de injusto" opuestos a los "tipos de justificacibn", sino que para
nosotros una tipicidad de justificación presupone una tipicidad de
prohibición: se le superpone para neutralizar su desvaloración provisional.
Por ejemplo: la conducta homicida típicamente permitida
presupone la tipicidad prohibitiva de la misma, en tal forma que,
cuando la acción queda atípica del permiso (por incongruencia
típica por ejemplo) la tipicidad prohibitiva se mantiene intacta. Esto
es también consecuencia derivada de rechazar que, además de las
acciones jurídicas y antijurídicas, haya un grupo de acciones "neutras",
como otrora se sostuvo ''.
Cabe aclarar que la expresión "tipo permisivo" también se emplea
para dar un tratamiento diferencial a la justificación putativa,
sin necesidad de caer en la teoría de los elementos negativos del
tipo criterio que tampoco aceptamos.
419. La estructura del tipo permisivo. En tanto se conciba la
antijuridicidad como un desvalor que recae sobre un resultado (desvalor
de un proceso causal) bastará con que el resultado que obtiene
el que actúa no sea desvalorado, para que de este modo resulte
justificada la conducta. En otros términos: a una te& objetiva &l
tipo prohibitivo corresponde una tearía objetiva del tipo p e d v ~ ;
a una tem'a en la que el cipo se estructura svbre & noma proh€bitim,
captando sólo la ~bietivQdad de la "conductan que la contraviene,
se agrega una temia de la justifkm5.h que sdlo capta la
Droit Pénal, Paris, 1874, 57) que "justificar es, en propios términos, volver
justo". Con la teoría mixta o compleja del tipo prohibitivo no se compagina
la valoración puramente objetiva de la justificación (así la entendía Sn-,
EUGENIO, El derecho penal estudiado en principios y en la legislacidn vigente
en Españu, Madrid, 1903, 1, 133).
46 Otra opinión, ROXIN, Offene Tatbestünde, 1970, 86-91.
47 Así, BWDING, Handbuch, 765; BELING, D. L. v. Verbzechen, 168;
BAWIUGARTEN, Notstand und Notwehr, 1911, p. 30; sobre ello, Km, Grade def
Rechtswidrigkeit, en ZStW, 64 (1962), 256 y SS.
48 Así, JESCHECK, 372; WESSELS, 90.