Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

LOS TIPOS OMISIVOS 453
es la omisión impropia, su fundamento y el límite de la materia de
p-ohibición.
Es posible aún aducir que la conducta efectivamente realizada
puede ser totalmente ajustada a derecho e inofensiva. Tal argumento
es fiicilmente rebatible: quienes pretípicamente admiten la existencia
de una omisión lo hacen mediante la situación de la conducta
humana en una constelacinn situacional, en que la omisión sería una
de las formas reactivas ". Pues bien. e1 tipo tiene por función captar
esa situación constelaciona~, precisarla y, en una sitiiación constelacional
determinada (no en cualquiera en que "se espera" una acción),
desvalora la acción efectivamente realizada. Así podrá ser penalmente
irrelevante la condiicta de irigar con terrones de azúcar, pero
no lo es si el que lo hace ec el futuro heredero de la tía rica que
esth muriendo a un metro como consecuencia de una crisis hipogluckmica.
Nadie puede decir que la pretendidamente ridiculizada
conducta de la madre "de tejer calzeta" es uinofensiva", cuando el
niño esta a su lado muriendo de sed. El tipo capta un marc:,
situacional en el que desvalora lo único que puede desvalorarse:
una acción. Por el contrario, los sostenedores de la realidad pretípica
de la omisión pretenden un desvalbr en un marco situacional
pretípico, caminando por senderos que deben estar libres de valoración
y que ellos colorean con exigencias de índole ignota.
La pretendida "inocencia" o "indiferrencia" bde la conducta distinta
de la debida en la tipicidad omisiva es un argumento que se suele repetir
como definitivo, cuando en realidad es por demás ingenuo y fue demoledoramente
respondido hace mas de medio siglo por Delitala, acudiendo
a una antigua distinción corriente entre los moralistas, entre los actos in
specie e in individuum, que proviene de San Alfonso. Los actos son considerados
in specie, cuando se los toma en forma genérica, esto es atendiendo
a su fin específico y prescindiendo de sus circunstancias coiicretas,
y sólo así considerados puede decirse que hay actos jurídicamente indiferentes,
pero no sucede lo mismo cuando se los considera en particular,
puesto "que no hay actos jurídicamente indiferentes in indivicluo". También
el acto de hacer medias decía-, en general indiferente, puede en el
caso particular, teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas,
ser un acto ilícito".
Con toda coherencia concluía Delitala afirmando que "la valoración
de la licitud o de la ilicitud de una acción no debe nunca hacerse
in genere, sino siempre in individuo, puesto que la consideración genérica
.es una consideración estadística y abstracta, en que cada acto singular
" 'En el marco de una relación social previa" dice ROXXN (Kriminalpolitik
und Strafrechtssystem, 1973, p. 19.
33 KRUC, Abhondlungen nus dem Strafrecht, 1855.