Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

LOS TJPOS OMISIVOS 459
acción que viola una norma ~nunciada preceptivamente, y no como se
entendía antes, o sea, una variable de la violación a una norma enunciada
preceptivamente, resultará claro que corresponde hablar de tipos
e impropios de omisión o de delitos propios e impropios de omisión,
y rechazar por erróneas las denominaciones de "omisión propia e impropia"
y, menor aún, la de "comisión por omisión" o "comisión mediante
omisión". De toda forma, dado que son denominaciones que se han generalizado,
aunque trataremos de evitarlas, no creemos que sea necesario
erradiearlas por equívocas, puesto que han pasado a ser los nombres de
llna problemática. También se los ha llamado "delitos de omisión simple
y calificada" denominación que no adoptamos por equivoca 5'"s.
Entre ambos tipos (propios e impropios de omisión) media una
diferencia en cuanto al autor (considerando sólo los que están escritos):
en los propios el autor pueie ser cualquiera, no se requiere
que se encuentre en ninguna relación especial respecto del bien
jurídico penalmente tutelado. Permanece obligado por un general
deber de ayuda o de solidaridad social. En lugar, en los tipos impropios
de omisión, el autor se encuentra siempre en una relación
sui generhi respecto del bien. Aquí no está obligado a actuar cualquiera
que se encuentre frente a una situación afectante de un bien
jurídico, debe ser el comerciante (y además quebrado) quien debe
justificar, el obligado por un contrato a devolver; el funcionario público,
el que debe liberar, etc. E,n los impropios delitos de omisión.
pues, el autor se encuentra en posición jurídica de cuidador, uigi-
Junte, conseruador, dador de peligros para el bien jurídico, es
decir, garantiza ese bien jurídico (su integridad). Vale decir que se
halla respecto del bien jurídico en lo que la doctrina contemporánea
llama la "posición de garante" ( GaranL"enstellung) .
La Garantenstellung es una teoría que fue primitivamente elaborada
por NagIer 53, quien la consideró como un componente no escrito que ss
añade al tipo de comisión. Ello obedeció a que en la doctrina dominante
se entendía que la omisión impropia era violatoria de una norma prohibitiva,
habiendo sido el mérito de Kaufmann asentar lo contrario: las
misiones siempre violan mandatos normativos. Observa con razón Welzel
que toda vez que se requiere este elemento, ya el tipo es otro: pasa a
ser un tipo de mandato de garantes4.
5Zbis Cfr. SCH~XIDIIAUSER, 658; JESCHECK, 492.
53 NAGLER, Die Problemotik der Begehung durch Unterlassung, en "Gerichtsaal",
11 l, l.
54 WELZEL, 211; en igual sentido, GRWNWALD, Zur gesetzlichen Regelung
unechten Unterlassungsdelikte, en ZStW, 70-412; KAUFMANN, 251; BUSCH,
Zur gesetzlichen Begründung der Strafborkeit unechten Unterlassen, en "Fest.
für v. Weber", 1963, 192: