Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

tán Balestra42 y Terán Lomas43, al igual que los partidarios contemporáneos
de la teoría compleja del tipo 44.
No siempre nuestra doctrina acert.6 en cuanto a la naturaleza de
estos elementos, sobre todo cuando debido a su doble o difusa ubicación
se los confunde con elementos de la culpabilidad. Así, Fontán Balestra
sostuvo que pueden considerarse elementos subjetivos del tipo algunos
estados psicoIfísicos, como el estado puerperal o el de emoción violenta
*'.; Núñez también sostiene que la emoción violenta pertenece a esta
categoría 4" Por nuestra parte sostenemos que bajo ningún concepto pue.
den ser elementos subjetivos del tipo, sino componentes de la culpabilidad,
que tienen la particularidad de disminuirla. Tampoco creemos que
sean elementos subjetivos del tipo -como se ha pretendido- la exigencia
del conocimiento cierto en el sujeto activo, es decir, la exclusión del dolo
eventual en cuanto al conocimiento de una calidad o condición del sujeto
pasivo o del objeto material del delito, como por ejemplo el art. 134 CP
(exige el efectivo conocimiento del impedimento matrimonial) o el art.
80 CP (exige el efectivo conocimiento del vínculo de parentesco). En
estos casos, para el dolo típico no basta la mera duda acerca de esos
extremos, pero no constituye ningún elemento subjetivo del tipo distinto
del dolo mismo 47.
Puede afirmarse que la doctrina nacional siguió el camino que consideramos
correcto respecto de estos elementos, a pesar de Ias vacilaciones
que son suficientemente explicables en la admisión de ellos en cualquier
estructura que se elabore sobre un concepto causal de laeacción.
Cabe observar que la confusión de estos elementos con algunos aspectos
cognoscitivos del dolo llegó a confundir el problema con el error de
tipo.
En general, en nuestra lengua, la exposición de la teoría con la más
exhaustiva información se halla en el trabajo de Polaino NavarreteQ8.
En Latinoamérica, la teoría ha sido en general admitida49 y fue considerada
en dos trabajos monográficos importantes 50.
42 FONTÁN BALESTRA, El elemento subjetivo del delito, Bs. As., 1957; del
mismo, 11, 40-2.
43 T ~ LOMAS, N LO teoría del autor, cit., 187 y SS.; 1, 327.
44 BACIGALUPO, Lineamientos, 51.
4' FONTÁN BALESTRA, El elemento subjetiuo, cit., 193-4.
4C Así, NÚWEZ, Manual, p. 167.
Otra opinión, LUISI, op. cit., p. 78.
Op. cit. V. allí la receptación de la teoría en España e Italia.
4Vor ej., Novoa MONREAL, 1, 321; ETCHEBERRY, op. cit., 1, 204-5; BA-
YAnm BENCOA, op. cit., 1, 245; Fn~coso, 190; Cous~Ño MacIvEn, 1, 579;
BRUNO AN~BAL, 1, 345; HURTADO POZO, 226; Ddsm E. DE JESÚS, 258.
50 POLITOFF, op. cit.; FRANCO Gmd~, RICARDO, La subjetiddad en Ja
ilicitud, Méxim, 1959; antes, Gli elementi negativi dell'antigiuridicitá seccmdo
la feosia fiaalistica dellazione, en "Scuola Positiva", 1956.