Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

ticamente, que se trata de una causa de justificación, es decir, que
elimina la contrariedad de la conducta típica con el orden jurídico.
Si bien esta naturaleza de causa de justificación está unánimemente
aceptada, queda por ver cuál es su fundamento, lo que no resulta
sencillo, particularmente si consideramos que de él se derivan consecuencias
para su ámbito y condiciones.
En la legítima defensa pugnan siempre dos principios, o al menos
así se lo pretende. Para unos, su fundamento es más bien social
o colectivo, en cuyo caso la legítima dcfcnsa defendería primordialmente
el derecho "objetivo", en tanto que para otros su fundamento
es individual, en cuyo caso la defensa primordial sería la de
los derechos "subjetivos" injustamente agredidos. Para unos implica
la defensa del derecho mismo, del orden jurídico en sí mismo, en
tanto que para los otros es mera defensa de bienes jurídicos y no
del derecho en el sentido de orden objetivo. Los que postulan SU
sentido social pueden llegar hasta el extremo de equiparar -o poco
menos- la legítima defensa con la pena y, extremando las cosas,
erigirla en un deber jurídico.
Hegel y los penalistas hegelianos tuvieron el mérito de hacer notar
suficientemente que la legítima defensa es una causa de justificación3,
pero su razonamiento dialéctico va a dar en una paridad con la pena,
que para ellos hallaba su objeto en sí misma (teoría absoluta) : la legítima
defensa es la negación de la negación al derecho que implica la
agresión injusta y, por ende, conforme al principio de que la negación
de la negación es la afirmación, la legítima defensa se impone como afirmación
del derecho. La legítima defensa sería así un sucedáneo de la
pena *, que entra en juego cuando el orden jurídico no puede acudir en
. defensa de sí mismos. Extremando el argumento, Manzini y Maggiore
llegan a considerar que quien se defiende cumple prácticamente una función
pública y, por esta vía, falta muy poca para sostener que la legítima
defensa no es una facultad, sino un deber jurídico, lo que hace
HEGEL, Grunglinien der Philosophie des Rechts, en "Werke", Berlin,
1833, VIII, pp. 170-1 (127); BEHNER, A. F., Die Nothroehrtheorie, en "Archiv
des Criminalrechts", Halle, 1848, pp. 547-598; del mismo, Lehrbuch, 1898,
107 y SS.; LEVITA, CARL, Das Recht der Nothwehr. Eine strafrechtliche Abhandlung,
Giessen, 1856, 11-2; HALSCHNER, HUGO, Das gemeine deutsche Strafrecht,
Bonn, 1881, 473-485; KOSTLIN, REINHOLDT, System des deutschen Strafrechts,
Tübingen, 1855, 124 y SS.; ABEGG, JULNS F. H., Lehrbuch, Neustadt, 1836.
Sobre la teoría de la necesidad en Hegel, BOCKELMANN, PAUL, Hegels Notstandslehre,
Berlin u. Leipzig, 1935.
4 CEYER, AUGUST, Die Lehre uon der Notwehr, Eine strafrechtliche
Abhandlung, Jena, 1857, p. 13.
5 Cfr. BAUER, FRITZ, Das Strafrcht und das heutige Bild oom Menschen,
en "Die deutsche Strafrechtsreform", München, 1967, p. 12.
6 MACIORE, 1, 403.