Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

problema de "escala de la defen~a"~; y que Antolisei afirma que el
amante de la mujer casada sorprendido en el adulterio puede defenderse
legítimamente del maridos" aunque confunde el argumento, porque 16
funda en que la provocación del amante no elimina la antijuridicidad
de la conducta del marido, con lo que parecería acercarse a la opinión
de Soler, sepún la cual es provocación suficiente sólo la que constituye
agresión antijurídica, en cuyo caso, la defensa pasa a ser la del otro.
Justamente contra esto se expresa claramente Aníbal Bruno, quien insiste
en que "es necesario que la provocación no llegue al carácter de
verdadera agresión", porque en tal caso sería el otro el que estaría en
situación de legítima defensa y la previsión saldría sobrando87.
La conducta defensiua en una situación pro~ocada es antiiuridica
t~ la lesiin al bien iurídico que con ella s'e causa es incuestionablemente
dolosa. No cabe duda que el que mata en legítima defensa
quiere matar, y cuando falta la justificación el juicio de antijuridicidad
recae sobre una conducta dolosa. Tampoco nos cabe duda de
que si la defensa es racionalmente necesaria, hay una necesidad de
aduar de esa manera, hay una situación de necesidad de defensa
que, por mucho que sea "creada", no por eso deja de ser tal.
Toda vez que la provocación suficiente excluye la tipicidad
permisiva -sin que importe si es o no intencional- habrá un injusto
doloso perfecto. El problema podrá trasladarse a la culpabilidad,
porque puede haber una situación de inculpabilidad y, a
nadie puede exigírsele, por ejemplo, que se deje matar. En tales
casos noi hallaremos con un supuesto de inculpabilidad.
Es obvio que no todo sujeto que provoca la situación de
justificación qu&da automáticamente incurso en una causa de inculpabilidad.
Si bien no es cierta la tesis de Soler de que toda provocación
suficiente es una agresión ilegítima que da lugar a que el
otro actúe justificadamente, es verdad que hay casos en que ello
puede suceder, que son los casos en que no se necesita acudir a
esto requisito negativo, porque simplemente los principios generales
hacen típicamente permisiva la conducta de uno, excluyendo la posibilidad
de legítima defensa del otro.
Yero incluso en los casos en que se debe acudir a este requisito
negativo del tipo permisivo, cuando la conducta que la provocación
motiva en el provocado constituye una agresión ilegítima (como en
SCHRODER, FRIEDRICH-CHRIS~AN, OP. cit., P. 140.
86 ANTOLISEI, 229; análoga solución postula ORLANDO GÓMR LÓPEZ, El
amor, los celos y el delito en el nuevo Código Penal Colombiano, Papayan,
1980, p. 55.
~ ~ R U N O AN~BAL,
, Direito Penal, Río de Janeiro, 1967, 1, 377.