Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

encuentran dentro del marco de las restricciones al ejercicio de nuestros
derechos que el orden jurídico establece y que emergen de las "leyea
que reglamentan su ejercicio". Así, si un policía detiene a un sospechoso,
su conducta no será antijurídica, a condición de que se trate de
un sospechoso. Si no hay razón para considerarlo tal, su conducta será
un ejercicio arbitrario de la función pública y, por ende, antijurídica.
Que el sujeto sea o no culpable será otro problema que no compete al
policía juzgar.
Fontán Balestra" y Jiménez de Asúa64 distinguen entre acción
ilegítima y acción injusta. Dice el primero que un error judicial contiene
en sí una acción injusta y que, pese a ello, no da lugar a legítima
defensa. Creemos que el error judicial, por ser precisamente un error,
no puede ser considerado una agresión, dada la falta de voluntad dirigida
a lesionar el bien jurídico. Por supuesto que la víctima de tal error
puede defenderse legítimamente de quien induce en error al juez, pero
contra éste y contra los agentes de la autoridad, sólo cabe el estado
de necesidad.
427. La acción defensiva que afecta bienes de terceros. En
principio, la conducta defensiva, para ser legítima, sólo puede dirigirse
contra el agresor. En general, no tiene ese carácter cuando se
dirige contra un tercero, como es el caso de la conducta defensiva
que se dirige contra el tercero involuntable de quien se vale el
agresor. Los terceros extraños a ia agresión qrie sufran efectos de
la conducta defensiva que no obedezcan a un estado de necesidad
justificante del que se defiende respecto de los bienes de los terceros,
~odrán defenderse legítimamente de la conducta, por cuanto el
autor actuará antijurídicamente (aunque en general inculpablemente)
respecto de ellos 65.
. La opinión contraria 66 carece de fundamento sólido porque
pasa por alto que lo que en el estado de necesidad se hace necesario
es evitar un "mal mayor", en tanto que en la legítima defensa
es el empleo de un medio lesivo para evitar las consecuencias de
una conducta antijurídica. Quien no ha realizado ninguna conducta
untijurídica no puede ser iuridicamente lesionado en razón de la que
haya realizado un tercero, mh allá de lo que al afectado le resulte
necesarw para evitar un mal mayor. Es inconcebible que el orden
jurídico le impida a un tercero defenderse legítimamente de una
agresión porque otro la haya provocado, cualquiera sea la circunstancia.
63 FONT~N BAI~ESTRA. 11, 137.
64 JIMÉNEZ DE AsÚA, IV, 187 y SS.
Cfr. WELZEL, 87
66 Así FMNK, op. cit., 53, 11; FONT.~ BALEST~U, 11, 131.