Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

332 T~oní~ DEI, D171.lTO
La psici6n que resuelve todos los supuestos como concurso
de tentativa del tipo doloso con tipicidad culp~ia'~~, pasa por alto
esta diferencia que se da en lo óntico y que condiciona su captación
típica I7l.
En rigor, lo que acontece es que hay supuestos de dolus generalis
en que el dolo regentea toda una conducta única, y supuestos
en que no puede existir ese dolo "general", porque no hay una
conducta, sino dos o más, que necesariamente habrá que juzgar en
concurso real.
En cuanto a los supuestos que no son de dolus generalis, o sea,
en que hay dos conductas, por descontado que el concurso tendrá
lugar siempre que haya un tipo culposo y que la conducta culposa
llene los requisitos de esa forma de tipicidad. Así, en los ejemplos
tradicionales, suponiendo que la idea de arrojar a la víctima al
agua o de colgarla surja después de la conducta que se creyó homicida,
no podrá haber concurso cori homicidio culposo si se prueba
que la víctima se hallaba en un estado do muerte aparente que sólo
un profesional podía diagnosticar.
Igualmente, la primera conducta en tales casos debe ser dolosa
de homicidio para quedar en grado de tentativa. Si el autor actuó
con dolo de lesiones solamente, pero la muerte deviene culposamente
porque el autor creyó que le había dado muerte y arrojó
el cadáver al río para ocultar el hecho, muriendo la víctima por
asfixia, no habrá homicidio preterintencional, puesto que éste es un
supuesto especial de concurso ideal, en tanto que en ese caso el
concurso de lesiones dolosas y homicidio culposo es real.
A nuestro juicio, la denominación "dolus generalis" es equívoca
y peligrosa, siendo conveniente hallar otra, que puede ser "anticipación
o retardo del resultado dentro de la programación", que se nos
ocurre connota exactamente el concepto que pretendemos caracterizar.
Por el contrario, no serán supuestos comprendidos dentro de
esta connotación -debiéndose resolver por culpa o por las reglas
del concurso- todos aquellos en que el resultado se adelante o
atrase fuera de la programución primera (se adelanta fuera de ella
el disparo del arma durante el acto preparatorio; se atrasa fuera
I7"sí hla~l~acrr, 281-2: FRASK, StGB, 1931, 197-8; EIARTVNC, FRITZ,
Anmerkung al Urteil des Obersten Gericlitshofes fur die Britische Zone del
24 agosto, 1948, en "Siiddeiitsclie Jiiristeii Zeitiing", 1949, 64-9; ENGISCH,
Eaiu, Untersuciiungen, cit., 72.
171 Cfr. JES~IECK, op. et loc. cit.; MAYER. 11. e11 JZ, 1956-109, nota 2.