Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

sidera muerto aun cuando no haya cesado la actividad circulatoria espontánea,
puesto que la función cerebral no abarca la del bulbo (de allf
la diferencia entre muerte cerebral y muerte encefálica). Al respecto,
dice Yungano con toda claridad: "Serio reparo merece la solución de
este artículo. En primer término, del texto de la ley se des,prende la posibilidad
de dos tipos de muerte; una de ellas, a los fines de aquella, tendrá
en consideración 'el cese total e irreversible de las funciones cerebrales';
sin embargo, no en el cerebro, sino en el bulbo, se encuentran los
centros respiratorios y cardíaco. De este modo, fácil resulta concluir que
un trazado electro-encéfalo-gráfico que no registra actividad cerebral no
indica, necesa~iamente, la muerte de una persona, pues pueden mantenerse
las funciones respiratorias y cardíacas; o sea que de acuerdo con el
texto legal podría extraerse un Órgano cuando todavía el corazón está
latiendo, solución que no compartimos" 208b's.
Samson plantea el caso del médico que detiene el reanimador artificial
colocado al paciente. La tesis mayoritariamente sostenida es que
ningún médico está obligado a medidas que prolonguen insignificant*
mente la vida del pacienteZOO, resultando así que, cuando el médico omite
medidas a las que no está obligado, se excluye la responsabilidad penal.
No obstante, Samson observa que la cuestión se complica, porque el
médico que quita el reanimador, con su conducta causa la muerte del
paciente 210. En nuestra ley el problema tendría otra solución: si entendemos
que el art. 21 de la ley 21.541 considera que la muerte tiene
lugar cuando se ha producido la muerte encefálica, lo que importa es"
el cese de la función circulatoria espontánsa, y, si la circulación se
detiene al quitar el reanimador, eso significaría que la espontaneidad
de la circuleción ya había cesado y, por ende, el sujeto ya estaba muerto.
Si bien la interpretación de la expresión "funciones cerebrales"
como "funciones encefálicas" puede presentar dificultades por extensiva
y hasta analógica, no queda otra solución que aceptar esta sinonimia,
porque lo contrario implicaría admitir que la ley crea una causa de justificación
para una conducta homicida, lo que también puede ser inconstitucional,
por no garantizar suficientemente el derecho a la vida, argumento
que empleó el Tribunal Constibcional Alemzln para declarar la
inconstitucionalidad de la ley que desincriminaba el aborto durante el
primer tiempo del embarazo 211.
De toda forma, creemos que este art. 21 de la desafortunada
ley que conaentamos nos lleva a un callejh sin salida: si lo entendemos
en su sentido literal, es inconstitucional porque no garantiza
suficientemente la vida, desde que crea un concepto de muerte
208 bis YUNGANO, ARW RICARDO, La Ley 21.541 de trasplantes de 67-
ganos humanos, Buenos Aires, 1979, pp. 23-24; también VALERGA ARÁW
JORGE E., en LL, 20-XI-1980.
209 Cfr. BOCKELMANN, Strafrecht des Arztes, p. 114.
210 SAMSON, ERICH, Begehung und Unterlassung, en "Fest. f. Welzel",
Berlin, 1974, pp. 579 y ss.
V. Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen, 1975, 573 y SS.