Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

337. El conocimiento de los elementos nonnativos del tipo.
Cuando en los tipos hay elementos normativos, la captación que
de éstos exige el dolo es de naturaleza por entero diversa de la
requerida para la llamada "consciencia" o "conocimiento" de la
antijuridicidad. Ésta, como ya hemos dicho, es una "posibilidad de
coriocirniento"; lo que el dolo requiere es un efectivo conocimiento,
debiendo ser así el conocimiento de los elementos nonativos.
Consecuentementc In cnptaciOn de estos elementos en el dolo
es diferente de la posibilidad de conocimiento en la culpabilidad.
Es menester hacer la aclaración porque hay un vínculo entre ambas
captaciones (o mejor entre la que requiere el dolo y la posibilidad
que requiere la culpabilidad). Se trata de que en uno como efectivo
y en la otra como posible, funciona y basta el conocimiento normativo
del común de la gente: lo que hlezger llamó "valoración
paralela en la esfera lega del autor" (Paralel1u;ertung in der Laiensphre
des Tater~)~~, y que Welzel prefiere denominar "apreciación
paralela en la consciencia del autor (Paralellbeurteilung im Taterbew~stsein)~~.
Welzel sostiene que la expresión usada por Mezger no es completamente
exacta como que parece referirse a la característica de la "realidad
jurídica" de la "cosa de derecho" misma (derselve Rechtssache), de
allí que prefiera una expresión de menor entidad que "juicio9'P Afirma
que ello es más correctc a efectos de proporcionar la idea de que el
autor debe apreciar la característica en +una apreciación legal paralela,
es decir, que no necesita saber que la ley define al documento, pero debe
conocer que la ley lo protege; no ha menester saber cómo "conceptúa la ley
la rifa, sino que le basta el conocimiento del carácter aleatorio de su
negocio" b7.
De "apreciación paralela" habla ahora Rudolphies, en tanto que
la mayoría prefiere usar la terminología de Mager 89.
De cualquier manera, que un mismo criterio sirva a distintos
niveles de la teoría analítica, no significa que nos confundamos
respecto de algo que no debemos perder de vista: los elementos
85 Cfr. MEZGE~, Lehrbiich, 1949, 332-3; DOHNA, Aufbau, cit., 1941, 17.
8G WELZEL, 75 y 168.
WELZEL, Der Parteicerrat trnd die Irrtumprobleme, en JZ, 276-280
(279); también K~EUTZER, PAUL, Zum Irrtum über normatiue Tatbestandsmerkmale,
en NJW, 1307-9.
RUWLPHI, 112.
139 Así, MAURACH, 245; BLEI, 110; WESSELS, 49; JESCHECK, 236; STRATEN-
WERTH, 96; SCHULTZ, 1, 128; BOCKEL~IANN, 77; PLATZGUMMER, WINFRIED,
Vorsutz und Unrechtswebusstsein, en "Strafrechtliche Probleme der Gegenwart',
Wien, 1973, pp. 34 y SS. (44); Mamcw-ZIPF, 309.