Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

conducta típica activa, pero se sostiene que ello no sucede inexorablemente,
sino que tanto la doctrina como las leyes más modernas, parecen
dejar abierta la posibilidad de que esa equivalencia no se presente, pese
a la posición de garante.
El parágrafo 13 del código alemán de 1975 dice: "Quien omite evitar
un resultado perteneciente a un tipo legal, es punible conforme a
esta ley sólo cuando ha debido responder jurídicamente para que el resultado
no aconteciera y cuando la omisión corresponde a la realización
del tipo legal mediante un hacer". El art. 29 del código penal austriaco,
vigente también desde el l9 de enero de 1975, dice: "Conminando la ley
con pena la producción de un resuitadc, también será punible quien omite
impedirlo, si ello se le impone por el orden jurídico como consecuencia
de una obligación y si la omisión del impedimento del resultado es equivalente
a una realización del tipo legal mediante un hacer".
Conforme a ambos textos, daría la impresión de que, además de la
posición de garante, se requiere la equivalencia con la tipicidad activa,
como condición independiente, configuradora de un requerimiento que
ha dado en llamarse "cláusula de equivalencia"71 o "cláusula de corresponden~ia"~~,
que implicaría un correctivo a la posición de garante, pese
a que resulta bastante dudoso que se den casos en que, pese a la posición
de garante del autor, la conducta no alcance un contenido de injusto
equivalente o correspondiente al de la tipicidad &tiva. Se tratarfa de
una suerte de "ventilete de seguridad"73 que la ley deja abierto para
la eventualidad excepcional en que, pese a la posición de garante, el
contenido de injusto del acto no fuese equivalente al de la conducta que
individuaiiza el tipo activo, es decir, en que la no evitación dé luga~ a
un contenido de injusto no comparable con el de la causación.
En realidad, la correspondencia o equivalencia, considerada como
un correctivo de los restantes elementos de la tipicidad omisiva, operaría
en forma independiente de éstos, es decir, como una suerte de imponderable.
Esto plantea el siguiente problema: la equivalencia de la no evitación
con la causación no derivaría de los elementos que se relevan
como resultado del análisis de la tipicidad omisiva, sino que quedaría
librada a la operativided de un imponderable, lo que revelaría, en Último
análisis, una insuficiencia de toda la teoría de la omisión. En este sentido,
lleva razón Kienapfel al afirmar que "la cláusula de equivalencia
proyecta más problemas que los que soluciona".
Ante la ausencia de una previsión legal especial en nuestro derecho,
la cuestión queda librada al campo doctrinario. Dentro del mismo, y
ante la falta de casos concretos en que pueda afirmarse que la equivalencia
no surge de la posición de garante, creemos que no se trata de
conceptos independientes, sino que la comespondencia o equivulsncUc con
la ti;oieidad activa es, justamente, la consecuencia de que el autor ss
.halla en la pooin'ón de garante, siendo sl requerimiento de la +era, una
.garantia más acerca de la certeza de la comprobación de la segunda.
71 KIENAPFEL, op. cit., 126.
72 BLEI, 291.
73 KIENAPFEL, loc. cit.