Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

que sblo funciona en caso de extracción de órganos para injertos
o transplantes; pero si lo entendemos en sentido de asimilar "muerte
cerebral" a "muerte encefáaica", la interpretación también puede
ser considerada inconstitucional, porque sería extensiva en grado
prohibido. En síntesis, si un médico quitase el corazón de un paciente
con cese de función cerebral, pero cuya circulación fuese espontánea,
pese a Ia certificación legal, es decir, si matase a un descerebrado,
podría incluso pensarse en un error de prohibicibn generado
por la misma ley2", aunque tal error sería siempre vencible,
puesto que se trata de una atrocidad cuyo contenido prohibido
cualquier médico puede reconocer.
f) Las intervenciones quirúrgicas que no tienen finalidad terapéutica,
pero que tienen lugar como parte de una actividad que
queda fuera del límite represivo del Estado, son atípicas, por ser
atípica la actividad de la que sólo configura un aspecto "3. Eso es
lo que sucede cuando la intervención quirúrgica tiene lugar en el
marco de una práctica religiosa reconocida por e1 Estado, puesto
que forma parte del ejercicio de la libertad de cultos en la forma
reglamentada por las l,eyes, ejercicio que es un bien jurídico tutelado
y que en modo alguno puede ser prohibido por otras normas,
pues, como ya lo señalamos, constituiría una contradicción del orden
normativo. Tal es el caso de la circuncisión dentro del rito hebreo.
Bettiol considera que la circuncisión es atípica por ser "socialmente
adecuada", aunque sus argumentos coinciden plenamente con los que exponemos
aquí toda vez que son tomados di~ectamente del orden normativo:
"Si tal religión está admitida -dice- y goza de la tutela jurídica,
todos los ritos que ella implica no pueden considerarse como desviaciones
de una normal regla de vida"214.
g) El aborto no pz~nible del art. 86, CP, lo practica el médico
justificadamente, en-ejercicio de un derecho profesional y en la
medida del consentimiento de la mujer encinta o de su repreientante
legal. Consecuentemente, un errw sobre el cowntimien~o
seria un error de prohibición. La conducta del médico aquí es típi-
Atinadas críticas a esta casi descabellada ley pueden verse en: TERÁN
LOMAS, La ley 21.541 sobre trasplantes, en JA del 6-VII-1977; BERNAREO JORGE
RODR~GUEZ PALMA, STELLA MARIS MAR~NEZ, LUIS FERNANDO NIÑo, Ley 21.541:
algunas consideraciones jurídico-penales, en JA, agosto 11 de 1977. A decir
verdad no es muy coherente la ideología que, por un lado pwtende tutelar la
salud contra la auto-lesión, como en el caso de los estupefacientes, y por otro
permita homicidios dolosos de descerebrados.
ES un supuesto de los que hemos considerado en el 5 399.
z14 BETTIOL, 284.