Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

solucionar una serie de problemas prácticos, en los que otros intentos
se vieron frustrados, siendo el más grave de ellos el del acoplamiento
del dolo al tipo objetivo, que ya había visto el propio
Beling y que trató infructuosamente de corregir en 1930. Con ello
se da una explicación coherente a la tentativa y a los elementos
subjetivos del tipo, además de encontrar el error una nueva y mucho
más clara sistematización.
Iremos viendo éstos y otros problemas en el curso del desarrollo
.que formularemos
Concebir al tipo en forma mixta, esto es, ubicando al dolo en la tipicidad,
no significa en modo alguno abrir la puerta al llamado "derecho
penal de ánimo" o "de disposición interna", que es algo mucho más profundo
en cuanto a la calificación de subjetividades, que prácticamente
pena la mera actitud interna del agente. Alguien que no comparte las
ideas del finalismo reconoció claramente esta diferencia entre la concepción
mixta del tipo y el derecho penal de ánimo: "Es verdad -escribe
Bettiol- que el sistema, pasando en cuanto al delito concierne,
de una plataforma objetiva a una subjetiva, pudo haber provocado tam.
bién impresiones e interpretaciones erradas, pero el subjetivismo de Welzel
no es el del Willensstrafrtxht, de amarga memoria, ni un subjetivismo
de carácter 'burgués', como los juristas de Alemania oriental reprueban
al mismo autor, afirmando asi que con la acción finalista se pone en
peligro la seguridad jurídica misma. Cuando se parte del pre3upuesto de
que el derecho penal es tutela de bienes jurídicos en un marco de estricta
legalidad, no hay lugar para el arbitrio que rompe la ley, tampoco si se
toman en mayor consideración los momentos subjetivos. Pero son siempre
momentos subjetivos que se toman en examen a parte objecti, a
parte delicti, y, por ende, no en relación con un querido y deliberado aumento
de los poderes discrecionales del juez, como en los sistemas polí.
ticos antiliberales"g\ Recuerda certeramente Bettiol también, que el
mismo Welzel advirtió contra el peligro de un derecho penal de ánimo 50.
IV. - TIPO Y ANTIJURIDICIDAD
295. Concepción avalorada del tipo penal. Tal criterio sostendría
que entre tipo y antijuridicidad no existe ningún género de
reliición, excepto que el primero es un paso analítico previo a la
48 En lo que hace a la concepción subjetiva del tipo penal, no nos ocuparemos
de ella pues se identifica con el concepto normativo del "tipo de
autor", que ya tratamos y en el que es innecesario insistir, toda vez que ha
desaparecido del escenario mntemporáneo.
49 BE~TIOL, GIUSEPPE, Stato di diritto e "Gesinnungsstrafrecht", en Fest.
f. Welzel, Berlín, 1974, 185 y SS., p. 185.
ldem, p. 186.