Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

ASI>ECTO OBJETIVO DEL TIPO DOLOSO 287
70 general son normativos y fundados en "pseudoconceptos de naturaleza
emocional". Es la inclsusión de estos últimos -que entre nosotros serían
inconstitucionales- y un abuso de los "elásticos", lo que tiñe de autoritarismo
al derecho pena1 82.
De cualquier modo, se nos hace menester distinguir estos elementos
de los descriptivos y además, distinguirlos de las referencias
que en el tipo puede haber a la antijuridicidad y que no forman
parte del tipo objetivo. Se tratará de elementos normativos del tipo
(y no de antijuridicidud), cuando simn para individualizar conductas,
mas no cuando impliquen un &soalor dejinitiuo. Se tratará de
10s mismos elementos (y no de elementos descriptiuos) cuando para
su comprensión remitan a una valoración jurídica o cultural. '
El concepto de honestidad de la víctima en el estupro, implica
una valoración que remite a pautas culturales. El concepto de "funcionario
píiblico" implica una isaloracziín jurídica. Pero las expresiones
que requieran un juicio de desvalor definitivo, como "indebidamente",
"ilegítimamente", "ilícitamente", etc., a veces se refieren
a la antijuridicidad y nada tienen que ver con el tipo. En tales
casos, son meras insistencias del legislador, que no tienen ninguna
particular connotación ni sentido práctico en el derecho penal de
fondo -al menos- y creemos que tampoco en el procesal penal.
En lugar, otras veces, esos mismos adverbios desempeñan una función
típica como elementos normativos o, al menos, una doble función.
Así, si "ilegítima" debe ser la apropiación en el hurto, esta
"ilegitimidad", por cierto que desaparecerá en presencia de una
causa de justificación (el hurto famélico, por ejemplo), pero tam-
1)ién desapareccrá cuando medie acuerdo del titular, lo que habrá
de configurar una atipicidad. Por ende, estas expresiones a veces
denotan un elemento nonnativo del tipo -que es un requerimiento
negativ*, eyto eq. la ausencia de acuerdo del titular del bien jurídico
". Del análisis de cada tipo surgirá cuál es la función de
esta? formas adverbiales. Así, si definimos al hurto como "apoderarse
de una cosa mueble ajena", veremos que falta "algo", dado
que todos los días entramos en poder de cosas ajenas y eso no está
prohibido, sin que podamos siquiera intentar decir que todos los
días cometemos "hurtos justificados".
La denominación de "tipos anormales" dada a estos tipos en razón
de su particular contenido -y que re extendió a los que contienen ele-
" ~\IAXTOVASI, FERRANDO, p. 100.
": No hnl~ianios advertido esta distiiicióii eil n. Teoríri, p. 248.