Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

Cabe aclarar que el planteamiento de Bacigalupo podría tener andamiento
en otro sistema legislativo, como es el de las eximentes incompletas,
entendidas como causa de atenuación, tal como sucede en Es.
paña, donde Cerezo Mir hizo una interpretación similar 2 2 ~ o como acontecía
en el inc. lV del art. 83 del código argentino de 1886, seguido por
el art. 64 del proyecto de 1891 y postulado por Jofré para el homicidio
en el proyecto de 1917 2". No obstante, como ya vimos, éste no es el sistema
de nuestro derecho positivo. El sistema del exceso del código de
Baviera fue reemplazado en el código brasileño de 1830 por un sistema
de eximente incompleta (párrafo 3" del art. la), que fue el adoptado en
España, simplificado por el código de 1848, al enunciar las eximentes
incompletas en forma genérica, puesto que el código brasileño imperial
se refería realmente a una "defensa incompleta". No obstante, esta evolución
fue desechada desde que se derogó el código de 1886, que seguía,
.como dijimos, el modelo español.
Dice Giménez que "cabe reconocer que, de lege ferenda, el art. 35
puede dar lugar a objeciones, puesto que no cabe duda que la atenuación
de la pena es excesiva, teniendo en cuenta que deja impunes las conductas
por él abarcadas cuando no hay escala penal fijada cuando no
hay tipo culposo"?jl. No obstante, reconoce que estas objeciones no las
podemos hacer valer dogmáticamente, sino tenerlas en cuenta para una
f'utura reforma legislativa.
Conforme a su directo antecedente histórico, la disposición del
art. 35 se referiría únicamente a los casos de obediencia debida,
legítima defensa y estado de necesidad, que eran los contemplados
en el art. 49 del Códice Zanardelli, al que remitía el art. 50 del
mismo texto. En nuestro código no hay ninguna aclaración al respecto,
por lo que no sólo se ha planteado alguna duda acerca de
la posibilidad de que abarca la coacción 232 y en tiempos de la sanción
del código se sostuvo que abarcaba el exceso en cualquier
supuesto de los incs. 29 a 79 del art. 34 ?". Creemos que estas opiniones
son inadmisibles, puesto que siempre se tratará de un problema
que debe resolverse en el plano del injusto. Creemos que su
mayor campo será indudablemente el de la legítima defensa, siendo
más raras las hipótesis en que pueda hablarse de exceso en el
estado de necesidad, aunque no cabe descartarlo. En las restantes
causas de justificación entendemos que debe manejarse con suma
229 CEREZO MIR, La conciencia de la antiiuridicidad en el Código Penal
Espaiiol, en "Revista de Estudios Penitenciarios", Madrid, M, 1964, pp. 449 y sr.
230 Proyecto de 1917, p. 274.
*3l CIMÉNEZ, ARNOLDO A., loc. cit.
"3 V. DE LA RÚA, 468.
233 JOFRE, TOMÁS, El Código Penal & 1922, Buenos Aires, 1922, p. 100.