Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

516 ?~ONA DEL DELITO
de guerra de las fuerzas participantes (sujetos de derecho internacional
publico), en tanto la acción no responda a perfidia o esté prohibida por
el derecho internacional público desde el punto de vista del exceso"
No compartimos este criterio pues resulta absurdo pensar que el soldadn
tiene un "permiso" para matar, cuando, de no hacerlo, puede ser privado
de su propia vida por incumplimiento de su deber.
La solucióii de Bockelmann, que prefiere buscar la atipicidad por
el camino de la falta de dolo, oscurece el verdadero problema, que finca
en que no hay bien jurídico penalmente tutelado que resulte afectado por
la conducta. Cuando la ley ordena declarar la verdad, aunque perjudique
la reputación de un tercero, la reputación de ese tercero, en el aspecto
en que se ordena que la afecte, queda sin tutela penal respecto de la
conducta debida del testigo. El que libró un cheque sin fondos, no podrá
pagarlo si se le declara la cesación de pagos, porque hay un deber que
prepondera sobre el otro y e1 patrimonio del tenedor, en este caso, queda
sin tutela jurídico-penal "4.
Pietro ,h;uvolone lleva razón a este respecto, cuando expresa que
"donde se trata del cumplimiento de un deber impuesto por una norma
jurídica, se verifica la hipótesis de una ley extra-penal, que limita psrcialmente
el ámbito de una ley penal, con referencia a particulares casos
concretos. Por ejemplo, el que arresta a una persona en flagrante delito
no comete un secuestro de persona"1~~.
En lo que respecta al "legítimo ejercicio de autoridad o, cargo",
en tanto que de éste se derive un deber, la solución en cuanto al
contenido del deber es la misma que hemos dado lZg.
Aquí Maurach formula una distinción que no podemos menos que suscribir,
pero que no hace tampoco más que confirmar nuestro aserto:
expresa que un funcionario puede cometer un error de hecho y, no obstante,
actuar conforme a derecho. Ejemplifica con el supuesto del funcionario
que detiene a un sospechoso que resulta ser inocente. Su afirmación
es correctísima, sólo que se trata de un error irrelevante porque,
siempre que no haya exceso en las funciones y haya procedido como la
ley le ordena, ha actuado atípicamente. No es deber de la policía detener
''culpables", sino "sospechosos" y, siendo en verdad sospechoso el sujeto,
la conducta del policía será atipica. Quien tropieza con un cadáver en
una calle oscura y le extrae el puñal que tiene clavado en la espalda,
siendo sorprendido por la policía en ese momento, no tiene derecho a
defender legítimamente su libertad (salvo huyendo). La ley procesal ora
c3 SCHWENCK, HANS-GUNTER, Die kriegerische Handlung und die Crenzen
ihrer strafrechtlichen Reclitsfertigung, en "Fest. f. R. Lange", Berlín, 1976,
pp. 97 y SS.
'z4 V. MUJ~CA NÚÑEz, ALFREW, Giro doloso de cheque y cumplimiento
de un deber, en "Rev. de Cs. Jurídicas", Valparaíso, dic. 1971, 169 y SS.
NUVOLONE, PIETRO, 11 sistema del Didtto Penale, Padova, 1975,
p. 204.
MAURACH, 477-8.