Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

LA ANTI JUHIDICIU.\D Y LA JUSIIFICACI~N 565
por un lado, el fin reconocido por el Estado de von Liszt 14, y por otro,
el neo-kantismo, con la "esfera de libertad" de Max Ernst Mayer 15,
contribuyendo a las mismas, dentro de esta última corriente, el Graf zu
Dohna ll;. La afirmación de que hay causas de justificación que no están
en la ley, implica recurrir a la inconstitucional formación extra-legislativa
del derecho 17.
Admitida ya la formación extralegislativa del derecho, mediante la
afirmación de que hay supuestos en que la antijuridicidad material no
abarca lo formalmente antijurídico, de allí no hay más que un paso para
revertir el argumento y sostener que hay un injusto "supra-legal1', en los
casos en que la antijuridicidad material abarca lo que no es formalmente
antijurídico. Esta idea aparece con contenido jusnaturalista, en la postguerra
y como reacción contra el positivismo jurídico, que, pese a haber
sido considerado durante el nacionalsocialismo como hijo e instrumento
del liberalismo '" había sido la posición que posibilitó la introducción
(le las ideas más anti-liberales en el campo penal.
El siglo XX se inició bajo el signo de una lucha entre el concepto
de antijuridicidad que buscaba su fundamento fuera de lo normativo y el
concepto puramente normativo de la misma, es decir, entre el positivismo
naturalista o sociológico y el positivismo jurídico de Beling 19. En ayuda
del positivismo socjológico acudió una impronta valorativa más o menos
neo-kantiana y meta-jurídica, pretendiendo proporcionar un cambio de
fundamento, esto es, una renovación argumental. Esta impronta no hacía
más que asegurar los esquemas armados por el positivismo, sólo que,
conforme a sus postulados. el derecho pasa a ser el ordenador de una
realidad caóticazo. Lo dado es la "amorfa realidad natural"zl, una rea-
lidad que necesita "formulaciones categoriales"'?. El derecho todo lo
puede, y en su omnipotencia también puede crear la conducta humana.
De todas formas, como el neo-kantismo no hacía más que apuntalar
las estructuras teóricas del positivismo, para nada resolvería las contradic-
ciones y los interrogantes fundamentales. Este estancamiento doctrinario
fue denunciado, pero pese a las críticas ?"a avanzaba por el camino del
14 LI~ZT, Lel~rbticlr, 1902, p. 55.
'" hl~u~ii, hl. E., 1915, 287 y s.
'"L>OHNA, Die íieclrtswidiigkeit als allgenieinen gdtiges Merkmnl im
Tutbestund strufbures Hundlugen, 1905 (hay traducción de Faustino Baiivé,
La ilicitud como curacterísticu general - en el contenido de las acciones vunibl~.
hl(.xico, 1959).
l7 Cfr. NWOLONE, op. cit., p. 210; la elaboración de la justificación
siipralegal eil Alemania es ponderada por P A U JosÉ ~ DA COSTA Jr., Consideraciones
acerca de lo suprulegulidud en el derecho penal, en "Estudios Penales"
(IIom. al R. P. Julián Pereda S. J.), Bilbao, 1965, pp. 213 y SS.
1% Así lo consideraba THIEHFELDEH, RUDOLF, Norn~utiu und Wert in der
Strnfrechtswissenschaft tinssrer Tage, ~iibingen, 1934, pp. 24-5.
~"ELINC, D. L. u. Verbreclien, 141 y SS.
Z1J ~VELZEL, op. cit., p. 67.
3 GRUNHUT, Begriffsbildung und Reclit.sunu;endung im Strafrecht, 1926, 15.
-",\IEzGER, Vorn Sinn der strafrechtliche Tutbestande, 1926, 41.
2-n pleno apogeo de la "construcción teleológica de los conceptc$"'
'\Velzel sostiivo qiie era iina teoría "complementaria del positivismo" y que en