Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

tación al bien jurídico), el consentimiento, por su parte, requiere
ser conocido por el autor 140 (porque da lugar a una causa de justificación
y su conocimiento forma parte del aspecto subjetivo del
tipo permisivo).
A los efectos de la atipicidad conglobante -que es lo que aquf
nos interesa- cabe destacar que el acuerdo no siempre elimina la
tipicidad en función del correctivo que implica la consideración canglobada
de la norma (atipicidad conglobante), sino que el acuerdo
puede ser una causa de atipicidad objetiua, en bs casos en que ia
actuación contra la voluntad del sujeto pasivo es un requisito del
tipo objetivo, lo que tiene lugar particularmente en los casos en
que el tipo contiene una expresa limitación de medios que son absolutamente
incompatibles con el acuerdo del sujeto pasivo (violencia,
intimidación, fraude, etc.). No obstante, en los casos en que la falta
de acuerdo no pertenece al tipo objetiuo, como en las lesiones, por
ejemplo, la atipicidud no será legal, sino conglobante.
De cualquier modo, sea que el acuerdo elimine la tipicidad
objetiva o la tipicidad conglobante, la falta de conocimiento dei
mismo para na& afecta la atipicidad penal de la conducta, puesto
que esta surge del mero hecho de la existencia del acuerdo y su
ignoranciu na es más que un caso de delito imaginario o de ausencia
de tipo, aunque se haya pretendido resolverlo como tentativa
inidónea 141, en la línea de una concepción de tal tentativa que no
compartimos.
La faha suposición del acuerdo puede dar lugar a un error de
tipo que elimina el dolo (en el caso en que la falta de acuerdo es
un requisito del tipo objetivo) o a un error de prohibición (en el
supuesto en que la falta de acuerdo determina una atipicidad conglobante).
Completamente distinto es el efecto que tiene el consentimiento,
que al operar como limite de una causa de justificación tiene por
resultado excluir la antijuridicidad, pero que para nada afecta la
tipicidad de la conducta. Su desconocimiento hará que la causa de
justificación no opere, porque faltará el elemento subjetivo de la
lW Cfr. WELZEL, 97; STRATENWERTH, 125; NIESE, op. cit., 18; JESCHECX,
300; MAURACH, 287; MAYER, H., 167; MEZGER-BLEI, 123; SAUER, 1955, p. 136;
GEERDS, FRIEDRICH, op. cit., 264; del mismo, Einwilliglng und Eínuerstandnh
des Verletzen im Strafgesetzentwutf, en ZStW, 72 (1960) 42-92 (44); DREHER,
en Schwan-Dreher, SéGB, 1966, 208; SCHONKE-SCHRODER, 1969, p. 403; erk
contra, FRANK, StGB, 1931, p. 150; v. HIPPEL, op. cit., 11, 248; BINDING,.
Normen, 11, 125; SCHONKE, AWLF, StGB, 1952, p. 198; LISZT-SCHMLDT, 218.
141 Así, Jescheck, en la p. 247 de la la edición (1969).