Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

LOS TIPOS OMISIVOS
48 r
El fin de que ~b'~roduzca el resultado que se debía evitar no es
una motivación que, corno tal, debe ir a la culpabilidad: la madre no
teje porque el niño se muere, sino para que el niño se muera. No hay
ningún problema en admitir este elemento típico, porque el mismo Welzel
habla de "fines intermedios" 14".
Bacigalupo, que enfoca el problema sobre la base del alid agere,
requiere en el dolo en la estructura omisiva, la "aprobación o ratificación
del resultado eventual" 14', lo que creemos que es cierto, pero como
mínimo de dolo (dolo eventual), mas no cuando existe la finalidad directa
de que el resultado se produzca. Cuando se realiza la conducta
para que el resultado se produzca, habrá dolo directo; cuando se la lleva.
a cabo a costa de la producción del resultado, habrá dolo eventual. Tam.
bién en el dolo de la estructura omisiva será posible distinguir ambas,
formas de dolo.
En síntesis, creemos que el dolo en la estructura ornisiva presenta
particularidades, quid haya que "adaptarlo" como dice Jescheck,
pero de cualquier manera abarca una actividad final prohibida,
dirigida a la realización del tipo objetivo.
Con todo acierto explica Rudolphi que el dolo de omisión exhibe una
estructura distinta a la del dolo de acción, puesto que en el dolo de acción
hay una voluntad activa dirigida a la producción típica del resultado
injusto, en tanto que esa ingerencia activa de la voluntad falta por definición
en toda omisión. De cualquier manera, destaca Rudolphi que
ambos conceptos de dolo permanecen conectados, porque la unidad o ligazón
tiene lugar en el ámbito de lo normativo y no en el del sustrato
material subyacente: tienen en común "el punto de vista valorativo de
que el contenido injusto de todo delito doloso yase en la decisión del autor
para el advenimiento del injusto típico" '42. Justamente, en esta observación
finca el concepto común de dolo del que ambos se nutren, es decir,
en la voluntad de realización del tipo objetivo que, necesariamente, deberá
reunir requisitos distintos según se trate de una estructura típica
activa u omisiva, es decir, según que la norma esté expresada prohibitivamente
o preceptivamente, y, por consiguiente, según que con ello el le
gislador individualice lo prohibido describiéndolo (tipo activo) o por exclusión
de lo debido descripto en el tipo (tipo omisivo). En este último
caso no puede exigir un elemento que, por definición, no existe ónticamente
(la causación del resultado por la conducta), pero que no puede
exigir lo que no existe no significa que prohiba algo distinto de la con.
ducta con voluntad realizadora de un tipo objetivo, sino que, en cada caso,
la caracterizará conforme a los elementos del mundo real que son propios
para una u otra forma de prohibir.
Cfr. la crítica de CEREZO MIR en la traducción castellana de Dus neue
sild. . ., p. 37 nota 7.
'-" BACIGAL~PO, 89.
14* RUWLPHJ, 74; en igual sentido STRATEXWER~?~, 286.