Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

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DI:L DELITO
De la posición de garnnte se derivan los pariiciilares deberes qiie
el sujeto tiene de actuar (no un deber cualquiera, sino el deber de
garante), y si ello es así en los tipos omisivos impropios escritos, lo
mismo habrá de ser en los no escritos.
El criterio distintivo que adoptamos entre propios e impropios delitos
de omisión es sostenido por Jescheck 55, Stratenwerth 5a, Pfander 67,
Schwarzo8, etc. Otra delimitación diferente suele hacerse con sentido positivista:
los delitos propios de omisión se hallan expresamente previstos
en la ley, en tanto que aquellos que no se hallan contemplados son los
impropios". Otro criterio diferenciador señala que los delitos propios de
omisión son sólo aquéllos en que se pena la mera omisión, sin requerir
ningún resultado material, en tanto que los delitos impropios de omisión
son los que exigen un resultado materiala0. En el criterio que hemos
elegido, los delitos impropios de omisión pueden o no requerir un resultado
material: así, el incumplimiento de los deberes de asistencia fami-
liar, que es un clarísim~ ejemplo de omisión impropia, es una omisión
pura, ~in demanda de resultado alguno en especial 6'.
Cabe advertir que la circunstancia de que en los delitos impropios
de omisión, la misma se equipare de la acción no implica que, como
se ha pretendido e', en estos tipos, llamados "de comisión mediante omisión",
la norma violada sea prohibitiva, y su estructura quiera asimilarse
a la misma. En todos los delitos oinisivos la norma violada es imperativa,
y cualquier intento de extraer una omisión de una norma prohibitiva entendemos
que está condenado al fracasolJJ. Igualine~te, entre los svtores
que comparten el criterio clasificador que elegimos, o sea el de la equiparación
con la conducta que produce la afectación del bien jurídico en los
tipos impropios de omisión, Jescheck entiende que todos los delitos impropios
de omisión son delitos de resultado material, en tanto que los propios
son de mera conducta. Ta! criterio no lo creemos del todo acertado, porque
lo decisivo no es la producción dc un resultado material, sino la equiparación
a la conducta que viola la norma prohibitiva (la conducta que viola la
norma imperativa es equiparada a la que viola la prohibitiva, y por ende
se requiere la misma afectación -puesta en peligro o lesión- del bien ju-
JESCHECK, 491.
" STUAT~~VERTH, 270.
5' PFANDER, IIEINZ, Die Rechtspflicht zum Handeln aus Vertrag beim
unechten U~itcrl