Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

aliud agere, que también fue sostenido en algún momento por Antolisei 44,
y al que parece inclinarse hoy Pagliaro, cuando afirma que "es lícito.
concluir que en todos los casos en que la doctrina se refiere al concepto
de omisión, se trata de particulares aplicaciones del concepto de cond~cta''~5.
Antolisei sostuvo luego un concepto normativo 46, al que parece
estar próximo De Marsico 4'. Santoro critica el aliud agere, pero termina
siguiendo a Grispigni, quien sostiene una versión sustancialmente
igual 48.
Por un concepto decididamente normativo de omisión se pronuncia
Novoa Monreal 49. Porte Petit se refiere a una acción "esperada y exigida""
Etcheberry se mantiene también eclécticamente con la omisión
pretípica y ,una derivación normativa a la conducta debidan, al iguar
que Bayardo Bengoa6" don José R. Mendoza53. Un concepto totalmente
normativo es el sostenido por la corriente lógico-formal, pero cabe
aclarar que ello es consecuencia de no considerar a la conducta en el
nivel pretípico N.
En síntesis, nuestra visión del problema es la siguiente: a) Antes
del tipo la omisión no existe como tal, no tiene existencia en e1
plano óntico. b) La "teoría de la acción esperada" es un concepto
que requiere un sujeto. c) Si el sujeto es la "sociedad", cuando los
valores sociales no "esperen" la acción omitida, no habrá omisión,
aunque la ley diga otra cosa. d) Si el "sujeto de la espera" es el
derecho, hay una confusión de planos: el pretípico u óntico con
los valorativos. e) Esta conf~sión de niveles es similar a la que
realiza cualquier concepto normativo, que traslada el problema al
campo valorativo y deja un nihi2 agere (ningún hacer) antes del
tipo: para este criterio, la omisión no sólo la prohibe, sino que
también la crea el tipo.
Veremos luego 5Que, como concepto pretipico que se asemeja a la
teoría de la acción esperada por la "sociedad" como "sujeto de la espera",
puede considerarse a la teoría social de la acción, que pretende imponerse
como posición intermedia entre las teorías finalista y causalista.
" ANTOLIS~, FRANCESC~, L'azione e I'evento nel reato, Milano, 1928,
32 y SS.
I í PACLIARO, 267.
.'Ii ANMLISET. 170.
47 DE MAHSICO, 100.
-'" SANTORO, 323.
'"OVOA MONREAL, 1, 277.
"'PORTE PETIT, 312 y SS.
ETCHEBERRY, ALFHEDO, op. cit.. 1, 167.
"' BAYAFI~~) BENGOA, op. cit., 201.
"' MENDOZA, JosÉ RAFAEL, 1, 339.
"" ISLAS-RAM~FW.~, Lúgica d.,; tipo. .., cit., p. 59.
" V. infrd. 257 y 5s.