Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

abjdiuidud de la "conducta" que a ella se adecua 41. En lugar. si
se entiende que el desvalor recae sobre la acción -y también sobre
mn resultado, como resultado de la acción- el enfoque es diverso,
y también en el tipo permisivo habrá un tipo subjetivo de permisión
que debe cumplimentarse.
Suele ejemplificarse con el caso del que dispara sobre otro con dolo
homicida sin saber que éste le está apuntando para matarle; el que interrumpe
un embarazo sin conocer el peligro de vida de la mujer 60. Para
la teoría objetiva serían conductas justificadas, en tanto que permanecerían
antijurídicas para la teoría mixta.
El problema, como ya lo hemos apuntado, se vincula con la concep.
,ción del tipo y de la conducta. Una conducta requiere un tipo mixto de
y un tipo permisivo mixto para la justificación: el desvalor
recae sobre una conducta en sentido óntico-ontológico y el tipo de justificación
también abarca una conducta en ese sentido.
Los partidarios del concepto complejo del tipo se han pronunciado
unánimemente en forma coherente por el requerimiento de estos elementos
subjetivos de la justificación en tanto que, dentro del causalismo,
hay dos corrientes: a) los que lo niegan rotundamente, en franca minoría;
@) los que lo aceptan sólo en casos particulares, como la legítima
defensa, pero que se niegan a extenderlo a otros62.
Por otra parte, los autores no coinciden en cuanto a la solución del
caso en que falten las características o elementos subjetivos, sosteniendo
-unos que debe ser penado como tentativa y otros como delito consumado.
Para los partidarios de la concepción objetiva de la justificación, la primera
solución se impone 53, con lo cual la diferencia práctica entre una
y otra teoría termina en que para una es tentativa y para la otra es
delito consumado 54. En lugar, entre los partidarios de la teoría mixta,
las opiniones están divididas, porque hay quienes también desde este pun.
to de vista sostienen que el hecho debe punirse como tentativa 55.
'"sí: HIPPEL, c.p. cit., 11, 210; NOWAKOWSKI, F., Zur Leh~e von der
Rechtswidrigkeit, cit.; ~VEGNER, ARTHUR, Sttafrecht, Allg. Teil, Gottingen, 1951,
121; MERLE, ROGER - VITU, ANDRÉ, Traité de Droit Criminel. Problemes gkné-
.arrx de la législation c~iminelle, Paris, 1967, p. 297.
50 Ejemplos de MAURACH, 301.
5l Cfr. WELZEL, 83-4; MAURACH, 301 y SS.; NIESE, 17; WEBER, Grundriss;
:88; WESSELS, 55; SCHOCH, AWLF, Subiektive Elemente des Tatbestandes, 1969,
32 y SS.; JESCHECK, 245-6; BOCKELMANN, 94; Cous~Ño MACIVER, LUIS, LOS
integrantes subjetivos de la justijicación, en "Revista de Ciencias Penales", Sgo.
de Chile, diciembre de 1974, pp. 26 y SS.; MAURACH-ZIPF, 368.
52 Así, BAUMANN, 291 y SS.
53 Sobre ello WELZEL, op. cit.
54 Cfr. JESCHECK, 263.
55 Así JESCHECK, loc. cit.; WEBER en JZ 1951, 261; SCHAFFSTEIN, en "Mo-
.natscluift für Deutsche Recht", 1951, 196 y SS.; SCHONKE-SCHRODER, 1969, 412.