Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

:\\l'l.CIO JL.11 JETIVO: El. 1)OI.O 313
del autor -dice- debe o no ser reconocida como contraria al
arden jurídico, no se decide sin el conocimiento de las correspondientes
representaciones del autor". "Justamente este contenido de sentidd social
del hecho doloso funda la pena regularmente mayor del dolo frente
a la culpa"81. La consciencia del injusto es entendida aquí como
un contenido "de sentido social", lo que equivale a un requerimiento de
"consciencia de la antijuridicidad" entendida en sentido material, esto
es, como "dañosidad social". Así lo expresa claramente Otto: "Con la
valoración del hecho delictuoso no como lesión aislada al bien jurídico,
sino como realidad que prueba una determinada actitud del autor para
la sociedad jurídica, cuya expresión es la consciencia de la dañosidad
social -es decir, la consciencia del injuste alcanza una significación
central dentro de la definición del injusto" &?.
Es evidente que lo que aquí se requiere no es un criterio "juridicoformal"
de consciencia de la antijuridicidad, sino de la consciencia de la
famosa "dañosidad social" del hecho. "La consciencia de la antijuridicidad
penalmente relevante -dice Otto- está vinculada a la norma penal,
pero por cierto que no a la norma en sentido legal-formal, sino a
aquellos contenidos reales de conducta que, en razón de su dañosidad
social, pueden ser objeto de nornias y sanciones penale~"~3.
Detrás de esta posición se halla nuevamente el positivismo sociológico.
No es posible compartir este criterio sin participar de la concepción
material de la antijuridicidad en términos que nunca serán niny
diferentes de los empleados por Liszt. Esta posición demanda un objetivismo
valorativo, es decir, una "dañosidad social" independiente de
la valoración jurídica.
Por otra parte, hacer depender la existencia de un injusto de la
corisciencia de dañosidad social, implica considerar a1 injusto sólo como
expresión de una personalidad contraria a la sociedad, como un mero
agente revelador, lo que también se conecta con las viejas posiciones
positivistas. Los límites entre la antijuridicidad y la culpabilidad quedarán
borrados, y la denuncia de la culpabilidad como puro criterio
político -lo que también es sostenido dentro de esta corriente completa
un panorama de confusión de niveles analíticos, en base al pasaje
de elementos que fundan reprochabilidad al objeto del reproche, terminando
en la desaparición del concepto mismo de reproche, disuelto en la
asstitución del mismo por un puro criterio político. Esto implica plegarse
a una posición que no reconoce ya al hombre como agente capaz
de autodeterminación y, por ende, tanto la sistemática como la concepción
antropológica que la funda se hallan mucho más cerca del viejo y reaccionario
positivismo criminológico de lo que parece hacer creer la apelación
a finos argumentos dogmáticos de que la posición que criticamos quiere
revestirse.
81 ldem, 103.
82 tdem, 105.
8s fdem. 106.
Así ROXIN, V. infra, 455, 457.