Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

picidad), desvalor por su contrariedad al deber (antiiuridiciukd)
habiendo podido ser conforme al deber (culpabdidad) está presidido
por la ley penal que se adjetiva inseparablemente en nuestro
sistema con el principio de legalidad, cuya vigencia se extiende más
allá del concepto de delito, alcanzando incluso los requisitos y condiciones
de procedibilidad.
Entendido así el esquema, se nos hace inútil cualquier complicación
"envolvente" del concepto de tipo que llegue hasta la culpabilidad,
quedando pendiente la cuestión de la conveniencia de sistematizar
en un concepto más amplio la función garantizadora. De
cualquier modo, creemos que esto último es cometido de la teoría
de la ley penal, y lo que nos incumbe en la teoría del delito es averiguar
cómo funcionan esas garantías en cada eslabón analítico.
Cabe consignar que no faltan empleos de las voces "tipo de
injusto" y "tipo de culpabilidad" de los que no se deducen consecuencias
dogmáticas de trascendencia práctica.
Así, si bien Jescheck 98 se refiere a un "Tatbestand en sentido amplio",
o "Deliktstypus" (y consecuentemente a un "tipo de injusto" y a
un "tipo de culpabilidad"), esto responde a una sistemática díferente a
la de Gallas y a la de Beling. Habíamos visto que Beling deducía el
Deliktstypus del principio de legalidad y, por ende, como no le servía
sistemáticamente, creaba el Leitbild. Gallas, por el contrario, Cdeduce sistemáticamente
el Lsitbild, al que con un contenido parcialmente diverso
llama Daliktstypus, y relega la función garantizadora a segundo plano.
Jescheck hace algo diferente: deduce el Deliktstypus del principio de
legalidad, o sea que sería el tipo-garantía (el Tatbestand en sentido
amplio), al que, por supuesto, en tal sentido corresponde un tipo de
injusto y un tipo de culpabilidad, pero no le asigna función sistemática,
sino que en cada nivel estos tipos son los que traducen el principio de
legali,dad. Se puede ensayar quizá una construcción similar en la Argentina,
sin confundir las dos funciones, como generalmente se hace
entre nosotros, pero no creemos que tenga mayor interés, particularmente
en vista de la letra de nuestra Constitución que nos conduciría
a una extensión inadmisible del "tipo en sentido amplio", que abarcaría
las condiciones de procedibilidad y hasta las mismas garantías procesales
99.
" JJESCHECK, 379.
99 V. supra, $ 284.