Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

En nuestro derecho penal vigente la teoría del "tipo de autor
normativo" no puede tener cabida frente a las claras disposiciones
de los artículos 18 y 19 constitucionales. No obstante, puede pensarse
q11e el CP trata ocasioiialmcnte dc captar personalidades. Ello
no es exacto y si así fuese sería inconstitucional. Pmeba de ello es
que la reincidencia y plurireincidencia son claramente determinadas,
sin que el CP hable genéricamente de "habitualidad" como lo
hacía 5 U)a alemán, que tantos problemas aparejó en este sentido.
Lo que hay en nuestro código son tipos que requieren la habitualidad,
como por ejemplo el del inc. 19 del art. 208 (ejercicio ilegal
del arte de curar) o el del último párrafo del art. 278 (encubrimiento
habitual por receptación). En general se ha entendido que
estos tipos requiereii una repeticiOn de coiirluctas, lo que no cunsidcramos
correcto, porque entendemos que basta con un emprendimiento
de la actividad, pero, en modo alguno requieren una
personalidad. Creemos que para la determinación de la habitualidad
en estos tipos hay que tomar en cuenta un elementos subjetivo, de
cuya naturaleza nos ocuparemos oportunamente
No obstante, cabe acotar que en la jurisprudencia nacional se 11a
ido abriendo paso una teoría del "tipo de autor", por añadidura presuxto,
sumamente peligrosa porque en el curso de1 debate a su respecto se llegaron
a sostener posiciones que ponen en serio peligro los pilares del derecho
penal liberal o garantizador. Nos referimos al famoso art. 6" de la ley
20.771, que pena a1 tenedor de estupefacientes, aún cuando la tenencia
fuera para propio consumo. Se ha pretendido justificar esa norina en la
presunción juris et de jure de que el consumidor de cualquier droga incluida
en la "lista", aún cuando fuese ocasional, puede convertirse en un
traficante en función de la necesidad de proveerse la substancia bLS.
IV. -TIPICIDAD Y LEY PENAL EN BLANCO
290. Tipicidiid y ley penal eii blanco. En 1ii actualidad pueden
tlistinguirse dos conceptos de 1c.y penal en bliiiico ": Icy penal
'' V. 9 356.
"'lis V. a1gtin;is opiiiiones de la mayoría eii los ~ieriarios üiiteriorcs
(Fallos, 1, p. 60; t:imbién plenario "Terin de I?)ari-a", del 12-VII-66) y las frecuentes
sentenci.1~ al respecto de la CAnl:ira de la Capital eii vigencia de la
actual ley y anteriores (las crític~is de Fo~r.is BAL~TRA. Tres leues - . venales
f~dcrules; BS. As., 1975, 36).
u' I,;i dt~noriiirinci6n se debe n BINDINC, Handbuch, Leipzig, 1885, 180;
Die Normen und ibre Ubdretung, 1922, 161; v. también NEUAI.~N, OSKAR?
1)~s Blonkstrafgesetz. Ein Beitrug ztrr L,elrre und Reform des Reichsstrafrechts.
Bralau, 1908; ~BERGER, INCRA~L KARL, Blankettstrafrecht und Grundgesetz
(Inaugural-~iss.), blünchen, 1968.