Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

sea que cualquier jucz medianamente razonable al que se le denuncie
el hurto de uria cerilla o la privación de libertad cometida
mediante el transporte de los pasajeros una parada más adelante,
pensará con método "tópico", es decir, partiendo de la premisa de
que eso no puede ser ~enado como delito, tratará dc hallar la forma
de instrumentar la solución. En primer iugar, procurará excluirlo
del tipo mediante una interpretación restrictiva (así, procurará demostrar
que una ce-illa no es una "cosa") y, fajlando este camino,
buscará algún pretexto procesal. Pues bien, parece ser que el camino
"tópico" ha sido también el dogmático, lo que 170 resulta muy
lógico, pero creemos que es explicable si tenemos en cuenta una
larga tradición de positivismo jurídico, particularmente si se mantiene
la idea de que esa posición es la única alternativa al p3sitivismo
sociológico peligrosista. En cierta medida, este es el "estado
espiritual" de la jurisprudencia de la Capital, que en caso de apoderamiento
de un formulario de cheque de una cuenta cerrada para
cometer una falsificación, considera invariablemente que se trata de
un concurso real de hurto con falsificación, asignando al formulario
inútil -que es un mero trozo de papel- el carácter dé "cosa", es
decir, que ni siquiera se anima a acudir al recurso intuitivo ha
llegado a argumentar hasta con el valor de cambio del formulario
en el mundo delincuencial.
Pero, estimamos que la ciencia juridica no se halla hov entre el
positivismo jurídico y el positivismo peligrosista, como crecmos haberlo
demostrado en el curso de esta obra. Tampoco creemos que
sea un planteamiento "metajurídico" ni sociológico, preguntarse cuál
es el objeto que persigue todo el derecho penal, puesto quc preguntarse
por 10s preceptos en particular y omitir la pregunta por
el conjunto equivale a mirar los árboles y descuidar el bosque. Tampoco
nos parece "metajurídico" comprobar que el mínimo de la pena
del secuestro es un año de prisión y qUe es regla general iin mínimo
de equivalencia entre el injusto y la pena. Para nada estas
preguntas caen en el justamente criticado argumento positivista de
la "daiiosidad social" ni en un planteo jusnaturalista que descarte
las penas por "injustas" en el plano de un idealismo valorativo, sino
que se limitan al análisis dc la función general del orden jurídico
positico y del derecho penal c'n particl~lar !I a In regla incirestionada
de la proporcionalidad entre la c,rrntltín del dclito y de la pena o
rcacciót~ penal.
En base a estos elementos claramente jurídi~os, cuva negación