Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

TIPICIDAD Y ATIPICIDAD CONGLOBANTES 497
acontecer causal". En definitiva, el mismo Welzel proporciona una respuesta
prescindiendo de su teoría de la adecuación social. Aquí mediarla
una delimitación mediante el concepto de "dominio del hecho" o de "posibilidad
objetiva de perseguir un fin determinado"".
Roxin considera que en este supuesto hay una "traducción y no
producción del riesgo jurídicamente relevante". Reconoce que es un supuesto
de producción de riesgo. pero que no tiene relevancia jurídicam,
y refiere el límite de éste a la "perseguibilidad del fin".
Creemos que en el supuesto que plantea Welzel el problema no es
tan complicado, porque el tio del ejemplo presta un acuerdo al viajar p
asume el riesgo (por supuesto que el del viaje, no el de un atentado).
No obstante, puede suceder que tal supuesto no se dé, como en el caso de
incapacidad del viajero. No en todos los casos se podrá solucionar el
problema con una referencia al dominio de la causalidad. C~eemos que la
solución no debe buscarse en la adecuación social de la contlucta sino en
la consideración social del medio empleado como inadecuado para producir
el resultado, lo que siempre tendría necesariamente presente el legislador,
y que daría por resultado que, prácticamente, no hubiese tipos
de formulación absolutamente libre O1. Esta limitación de la!; medios típicos
por la inadecuación social de algunos, nos lleva a considerar a la
inadecuación social como un general criterio de interpretación limitador
de la prohibición, en lo que parecen coincidir Welzel y Roxin e?, pero
que en modo alguno autoriza a sostener que la causalidad y el dominio
de la misma no tienen relevancia típica y a buscar la imputación con
abandono de ellos.
394. Críticas de la teorÍa y posible aplicación de In mi:iina en el derecho
argentino. Pese a la resonancia que esta teoría tiene -y que no
sólo se limita al ámbito del aerecho penal 63- las críticas que se han levantado
contra ella han sido también importantes. Las piimeras críticas
se debieron a Dohna, quien en general negaba la atipicidad fundada en
la adecuación social 6'. H. Mayer sostuvo que esta teoría afecta al
principio de reserva y es una introducci6n del derecho consuetudinario 66.
Más recientemente afirma que lo socialmente adecuado sólo el legislador
OEHLER, Das objetktioe Zu;eckmoment in der rechtswidrigen Handlung,
Berlin, 1959; como antecedente, HONIG, RICHAAD, Kausaliiüt und objektiue
Zurechnung, en "Fest. für Frank", 1930, 1.
e0 ROXIN, Gedanken zur Problematik der Zurechnrrng fm Strafrecht, en
"Fest. für Honig", Gottingen, 1970, pp. 73 y SS.
eL Cfr. supra, 324.
eZ Cfr. WELZEL, 55; ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssydem, 23.
e3 A1 respecto, ENNECCERUS - NIPPERDEY, op. cit., 11, 917 y SS.; HUECK,
ALFRED- NIPPERDEY, H. C., Lehrbuch des Arbeitsrechts, Berlin, 1955, I, 640;
WIEACKFJ~, FRANz, Rechrswidrfgkeit und Fahrlawigkeit fm Bürgerlichen Recht,
en J, 1957, 535; STO=, HANS, Zum Rechtsfertigung~gmnd &r uerkehrsrichtigen
Verhaltem, en 1% 1958-137; Wvssow, WEFINER, Die Lehre oon der Sozialadaquonz,
en NJW, 1958-891.
e4 DOHNA, comentario al Gundriss de WEWEL, en ZStW, 60 (1941).
pp. 287 y SS.
MAYER, H., 1953, 108.