Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

y que también están constitucionalmente sancionadas, funcionando
el sistema como un todo armónico. Tal es la declaración de derechos
del art. 14 y el derecho "a la intimidad (que bien puede llamarse
"derecho a la individualidad) del art. 19.
esta es la crítica que Roxin formula a Welzel asientan un fundamento
del q?ie simultáneamente se sostienen. Es evidente que de la
naturaleza de la conducta que el legislador quiere prohibir emerge la
forma en que puede prohibirla. Pero el legislador sólo puede prohibir
determinadas conductas, porque el mismo sistema institucional lo limita
y dentro de las conductas que !e es posible constitucionalmente hacer
materia de prohibición, debe seguir el camino que la "naturaleza" de la
conducta requiere. Así, en los tipos culposos debe construir tipos "abiertos",
pero no para prohibir "las conductas que afecten a la propiedad",
porque en ese caso tiene la posibilidad de precisar y recortar más definidamente
las conductas a prohibir, posibilidad de que en los tipos cul-
POSOS se carece 59.
288. Otros supuestos de apertura típica. En ocasiones, el legislador
debe dar una idea de cierta gravedad o entidad respecto
de un concepto que admite grados o cuantificación, y, sea porque
le resulta imposible cuantificar objetivamente en el texto legal o.
porque la cuantificación demanda ser juzgada en relación a las
circunstancias particulares del caso (como por ej., la condición y
aptitud de la Gíctima), tampoco le resta otro recurso que entregar
la jndividualización de la magnitud al juez, obligándole a cerrar el
tipo en cada caso concreto con una norma cuantificadora, es decir,
valorativa en este sentido de cuantía, magnitud o gravedad, que
sude indicarse apelando a la vía ejemplificativa.
Tal es el caso del art. 172, CP. en que la apelación a la ejemplificación
no responde a un mero afán de extender el texto, sino
que con ello se señala, por un lado, que no cualquier ardid o engaíio
es típico, sino sblo los que entitativamente son asimilables a
los ejemplos, en tanto que, por el otro lado, se indica que no cualquier
mentira es un ardid o un engaño.
Si bien puede discutirse la corrección de denominar a estos
tipos en que se apela a la vía ejem~lificativa "tipos abiertos", 10
ROXIN, op. cit., 103-4.
Al efecto de delimitar sil constitiicionalidad, es incucstionable que
también resulta indisp-nsable distinguir entre la interpretación analógica y la
analogía. Sobre ello, RIVACOBA Y RIVA~BA, Dioisión y fuentes del derec,b
Positiuo, Valparaíso, 1968, 195-6; HERRERA LASSO, EDUARDO, Algunos garantiad
co~tituciotuiles en materia penal, en DPC, 13 (1967), 93. Stipra, 3 56.