Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

equiere que se presuponga una norma prohibitiva. Así como cuando
digo que algo es "menor", mi aserto requiere inevitablemente, al
menos, la idea de algo "mayor", así el precepto permisivo requiere
la norma prohibitiva. Por ello es que esta proposicidn es puramente
analítica, no agrega nada a2 precepto permisivo como concepto. En
lugar, cuando afirmo que el precepto permisivo es "excepcional"
estoy agregando algo al concepto y la proposición redta sintética.
Pero ei juego armónico de prohibición y permiso es puramente analítico,
porque nada lo cambia el hecho de que los preceptos permisivos
sean menos que las normas prohibitivas o que los casos concretos
de permisión sean menos que los de prohibición. Todo ello
es sintético y en consecuencia no puede alterar el mecanismo analítico.
Por otra parte, en la CN se inserta el principio de legalidad
con su necesario complemento de reserva: "ningún habitante de la
nación será obligado a hacer lo qiie no manda la ley, iii privado de
lo que ella no prohíbc" [art. 19). Conseciientemcnte, ciiando no hay
prohibición, en nuestro ordcn jurítlico no ~>iied(. Imbcr "pc:rmisos",
pues éstos deben presuponer una prohibicicín.
Tampoco cabe afirmar que la norma prohibitiva es "general" y
el precepto permisivn "particular". Son conceptos relativos y, por
ende, nida decimos con ellos si no respondemos antes con respecto
a qué son "generales" o "particulares", Respecto de la conducta
prohibida o permitida, ambos san generales y particulares a la vez:
prohiben (en general) esa condiicta (en particular), o permiten
(en general) esa conducta (en particular)'.
El tipo no nos permite el acceso al conocimiento de los preceptos
permisivos, porque su función es proporcionamos el conocimiento
de la prohibición. Del tipo no podemos deducir los permisos y,
consecuentemente, tampoco nos permite el conocimiento de la efectiva
contrariedad de la conducta individualizada con el orden jurídico.
El tipo nos permite conocer la norma prohibitiva, y si todo
precepto permisivo presupone una prohibición (proposicibn analítica),
la averiguación del permiso (presencia de causa de justificación)
debe ser necesariamente posterior a la rle la norma prohibitiva.
La circunstancia de que, eventualmente, el conocimiento de la norma
prohibitiva lo logremos n travGs de dos o inAs 1,rrccptos legales,
no implica que nos hallamos en presencia de ninguna causa de
justificación si ninsuno de ellos es iin permiso.
En síntesis, con la averiguación de la tipicidad no conocemos
4 Cfr. \.VEI,ZEL, Das neue Bild. . . , 1957, 21; JESCHECK. 1.42.