Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

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606 p r ' ~ DEL O ~ DELITO ~ base seria de razonamiento: es evidente que la más suficiente de &a provocaciones es aquella que, además de ser grave, es provocada de exprofeso para desencadenar una agresión. Esta interpretación pretende que en tanto que la provocación no intencional es un supuesto de exceso (art. 35), la intencional queda fuera de la legítima defensa: una queda con un pie dentro y la otra con ambos fuera. Presenta tres aspectos que le son criticables. El art. 35 no prevé conductas culposas ni convierte en dolosas las culpas, sino que se trata sólo de una disminución de la pena conforme a la correspondiente dizminución de la antijuridicidad. Así, se desprende de la letra de la ley: "con la pena" del delito culposos'. /J) Nunca puede haber un "exceso en la causaJ', porque es un contrasentido. La ley requiere que se hayan excedido "los límites" y nadie puede exceder los límites de un ámbito dentro del que nunca ha estado. El exceso en las eximentes no puede confundirse con las eximentes "incompletas", que es un sistema legislativo diferente. Si bien es cierto que ésta es la solución que se da al problema de la jurisprudencia española, en que la ley -al igual que la nuestra- requiere la falta de provocación, y que esta solución cuenta con apoyo doctrinarios3, no puede compararse el sistema de las eximentes incompletas como atenuantes del código español con nuestro art. 35, La sola lectura del texto español evidencia la diferencia: 'LSon circunstancias atenuantes: 1" Las expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos" (art. 99. S) Esta interpretación hace que el sujeto quede f6era de la defensa misma y, por ende, el tercero que le defienda actuará antijurídicamente. Ésta es una interpretación extensiva que no creemos que nuestro texto autorice: por mucho que la provocación sea intencional, la agresión será ilegítima (la sola intención del provocador no puede alterar la naturaleza antijurídica de la conducta agresiva). Habrá una defensa y esa defensa, en la circunstancia dada, será necesaria. Lo ?inico que la ley hace es quitarle a esa defensa necesariu el carácter de legitinia, o sea que la des?x~lora. Para la ponderación de la suficiencia de la provocación, no es posible enunciar reglas generales, pues se requiere una valoración que depende de la constelación situacional compleja que el juzgador debe necesariamente tomar en cuenta Por regla general, puede decirse que no constituyen provocación los actos usuales y norma- s? Cfr. BACI~ALUPO, en "Relatos", cit. ""fr. CÓRDOBA RODA, Comentarios, 1, 253; Díaz PALOS, La legítima defensa, Barcelona, 1971; RODR'GUEZ DEVESA, 660; etc. 84 Cfr. PACHECO, El Código <strong>Penal</strong>.. ., 1, 155; NÚÑEz, 1, 364. El comportamiento del ofendido en el derecho penal plantea un problema tan complejo, que mereció una magnífica monografía de flÉcro~ NIEVE. (El comportamiento doloso del ofendido en la teoría general del hecho punible, Valencia, Venezuela,
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del concepto de causalidad en el de
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TIPICIDAD 1 - TIPICIDAD EN GENERAL
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Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

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