Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

LAS CAUSAS DE JUS~'IE.ICACI~N EN PARTICULAR 631
6) La no participaciún del autor en la producción de la situacidn
de mcesidad. Que el sujeto sea "extraño" a la situación de
peligro lo exige expresamente la ley. Este requisito no puede ser
entendido como que materialmente no haya causado la situación,
porque equivaldría a consagrar la responsabilidad objetiva lS8.
Soler interpreta que la situación de necesidad no debe haberse creado
por dolo o culpalgY, en tanto que Núñez lo reduce al caso de intencionalidad
lsJ y Fontán Balestra a la provocación dolosa 161, con lo que
coincide Jiménez de Asúa 162. La doctrina alemana antigua lo limitaba a
la provocación dolosa lG3, aunque no con unanimidad.
El problema de la participación del agente en la provocación
de la situación de necesidad ha pretendido resolverse de la misma
manera que la pravocación suficiente en la legítima defensa, es
decir, por aplicación de la teoría de la actio libera in causa. NO
repetiremos aquí las críticas que ya le formulamos a la mismalo',
limitándonos a insistir en que la conducta del que actúa en una necesidad
provocada debe resolverse sin acudir a esa violación del principio
de legalidad. Si la necesidad provocada configura una verdadera
causa de inculpabilidad, sólo puede resolverse la cuestión por vía de
la tipicidad culposa del acto que provoca la necesidad. En caso de
que la necesidad provocada no configiire una causa de inculpabilidad,
nos hallaremos frente a un delito doloso.
Cabe tener presente que la situacibn de inculpabilidad podrá
tomarse en cuenta sólo en los casos en que la necesidad justificante
haya quedado excluida por la no ajenidad del sujeto a la provocación
de la necesidad, pero cuando la conducta anterior le haya
puesto en posición que le obliga a afrontar el riesgo, no sólo queda
excluída la justificación sino también la inculpabilidad.
7) Supuesto en que el agente está obligado a sapwtar el riesgo.
Tal situación se presenta cuando el actor se halla en posición &
garante respecto del bien jurídico que afecta. En tal caso no puede
hablarse de un estado de necesidad justificante, aunque, en situaciones
muy extremas, quizá piieda resolverse el caso como inculpabilidad.
Nuestra jurisprudencia ha entendido -con justo criterio-
158 C~T. F0xT.k~ BALESTRA, 11, 176.
SOLER, 1, 364-5.
1" NÚNEz, 1, 334.
'61 FONTÁN BALESTXA, 11, 177.
16? JIMÉNEZ DE AsÚA, IV, 393.
16-11 parecido sentido la doctrina italiana, BETTIOL, 310.
1"4 \l. siiprn, 379.