Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

el caso del marido que quiere matar al amante que sorprende en
adulterio con su mujer), no siempre que el provocador se defienda
quedará incurso en una causal de inculpabilidad, porque los requisitos
de la inculpabilidad no son los mismos que los de la legítima
defensa. Así, no actuará justificadamente el amante de la mujer,
que pudiendo evitar la agresión con la huida, prefiere lesionar o
matar al marido, sjno que, además de aduar antijurídicamente (en
razón de que la provocación excluye la tipicidad permisiva), actuará
también culpablemente, puesto que le era posible y exigible otra
conducta con la que eludir la agresión, que no fuese lesiva.
No obstante, puede darse la situación de incuipabilidad (en el
caso del amante a quien no le resta otra alternativa que matar o
morir), en cuyo caso operaría la última parte del inc. 29 del
art. 34 CP.
Puesto que se trata de una situación o estado de inculpabilidad
provocado por el mismo autor, nos hallamos nuevamente con la pretensión
de resolverlo por vía de la teoría de la actio libera in causa.
No e< del caso repetir los argumentos que ya hemos desarrollado
para rechazar esta teoría que otrora defendimos, pero, cabe destacar
que aquí también la provocacibn suficiente, es decir, la conducta
de colocarse en estado de inculpabilidad, no es típica o por
lo menos no es típica del delito que luego se realiza (el adulterio
no es un acto típico de homicidio, la injuria no es típica de lesiones,
etc.), con lo que la mencionada teoría también resulta aquí una
forma de extender indebidamente la tipicidad, violando el principio
de IegaIidad penal.
De cualquier manera, puesto que la conducta de provocar suficientemente
es causa del resultado típico, eventualmente puede ser
alcanzada por la tipicidad alposa, sin perjuicio de que si por sí
misma es típica, pueda dar lugar a un concurso ideal (injurias y
lesiones culposas, por ejemplo).
Por las razones que hemos expuesto al criticar la teoría de las
actiones liberae in causa88 bis, Creemos que nunca podrá sostenerse la
responsabilidad dolosa de la conducta del amante que se ve obligado a
da^ muerte al marido, aún cuando así lo haya planeado. Incluso en este
supuesto creemos que únicamente puede haber una tipicidad culposa. Pessoa
critica esta solución y afirma que ni siquiera puede sostenerse la existencia
de la tipicidad culposa, basado en que en ese supuesto no seria
la conducta provocadora la que "causa" la muerte del marido, sino la
88 V. supra, 5 379; es correcta la crítica que nos formula Cous~Ño MACIVER
a lo sostenido en Teon'a, 480 (CousrÑo MACIVER, 11, 298).
88bJ9 V. supra, 3 379.