Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

LAS CAUSAS DE JUSI-IYICACI~N EN P.\RTICULAR 805
del que se defiende, establecido en el apartado c), del inc. 69, del
art. 34, que ha sido interpretado con muy diversa extensión por
la doctrina nacional.
No es lo mismo "provocación suficiente" que "agresión ilegítima",
aunque así se lo ha pretendido. Mediante esta identificación se quise
hallar el fundamento de la exclusión de la admisibilidad de la legítima
defensa, pero si así fuere, la disposición saldría sobrando, o sea, sería
una innecesaria repetición de conceptos 70. Si bien la repetición de conceptos
puede obedecer a una mera explicación, en este caso no creemos
que pueda entendérselo de ese niodo, pues, por ejemplo, en general se
considera que una injuria es provocación suficiente -y también agresión
ilegítima- pero no por eso hay invariablemente una legítima defensa
del honor que ampare una acción típica de lesiones del injuriado,
pues puede no ser el tnedio racionalmente necesario. Que la provocación
de la situación de defensa sea antijurídica -y por definición debe
serlo- no significa que la "agresión" sea siempre en tales casos una
defensa legítima (ni que la verdadera agresión sea ia provocación).
La doctrina nacional considera que en estos casos hay un "exceso
en la causa" 77 y que, por ende, se trata de una defensa imperfecta que
se halla establecida en el art. 35. Fundada en que la agresión es de
cualquier modo antijurídica, entiende la doctrina que no puede dársele
el mismo tratamiento que a los delitos dolosos y, por ende, los resuelve
como delitos culposos conforme al art. 357% A este efecto, se realizan
enormes esfuerzos por distinguir la "provocación suficiente" y la "provocación
intencional". Esta última es la que tiene lugar cuando la provocación
tiene por objeto desencadenar la agresión ?9. En este último
supuesto se afirma que no hay legítima defensa porque no predominará
lo justo sobre el injusto o porque no hay defensa sino sólo una
apariencia su. Estas consideraciones arrancan de los autores alemanes
que, en su texto, no tienen el requisito negativo de la provocación suficiente:
la doctrina alemana, con diferente fundamento, trata de limitar
la defensa legítima, excluyendo de su ámbito la defensa intencionalmente
provocada a.
En nuestro texto (y conforme a la doctrina dominante) esta distinción
no puede obedecer más que a una cuestión de equidad (si se
considera culposa la conducta del provocador, no puede considerarse culposa
la del que provoca para que le agredan), porque no hay ninguna
"j Así lo pretende SOLER, 1, 353.
77 Así SOLER, 1, 356; FONTÁN BALESTRA, 11, 152. En lugar, para los casos
extremos, BLASCO FERNÁNDEZ
MOREDA (en "Enc. Jur. Omeba", XVIII, 173)
acude a la inculpabilidad siipralegal; la teoría del exceso de la causa tiene su
origen en CAR- (Programma, 5 297).
75 Así FONTÁN BALESTRA, IOC. cit.
7s Así FONTÁN BALESTRA, 11, 150; SOLER, 1, 156; NÚÑE~, Manml, 191.
80 WELZEL, 88; JESCHECK, 278; BACICALUPO, 74.
a1 Así WELZEL, 88; S~~TENWERTH, 139; MEZGER, Lehrbuch, 1949, 234;
etcétera.