Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

el juicio sujetivo !valorativo) viene hecho por la ley y el juez se
limita a concretizar10 con la comprobación de la ausencia de justificación
(tipo permisivo). El juzgador realiza iin juicio objc~tivo (fáctico);
el legislador realizb un juicio subjetivo (valorativo). (3) La
antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad
exigible al sujeto de realizar otra conducta motivándose en la norma,
es decir, lo que pertenece a la culpabilidad. De allí que la
afirmación de que la antijuridicidad es objetiva, sea falsa "si se
quiere hacer referencia a su materialidad, y, en cambio, es verdadera,
si se alude a su objeto de valoración con sus contenidos
físicos y psíquicos" 43.
Cualquier otra consecuencia que quiera sacarse de la afirmación
de la "objetividad" de la antijuridicidad la rechazamos por
errónea, sea la pretensión de un injusto objetivo -que hoy ni el
mismo causalismo puede sostener-, sea la afirmación de que la
antijuridicidad es un juicio que recae sólo sobre el tipo objetivo4'
o cualquier otro regreso al criterio "objetivo-subjetivo".
iII. - LOS TIPOS PERMISIVOS EN GENERAL
418. El tipo permisivo y la mecánica de averiguación de la
antijuridicidad. Frente a una conducta que se adecua a una estructiira
típica de prohibición. esto es, qiic r-~ntiaviene iinn norma piohibitiva,
la averiguación de la antijuridicidad se opera mediante la
coinprobación de que esa conducta no se adecua a ningún tipo permisivo
( caiisa de justificación).
No hay tipos permisivos sin que se presuponga la existencia
(Ic iin tipo prohibitivo, pues cnrecc dc sentido "pclrmitir" lo qrre no
está prohibido. Esta es una mecánica Iógicn que se completa tniito
en los tipos abiertos como en los cerrados, sólo que en los primeros
el juzgador deberá completar antes el tipo prohibitivo acudiendo al
criterio general señalado en la ley En este sentido, el tipo abierto
'3 Cousio LlacIvri~, 425.
Así, DOHNA, Aufbau, 1940, 20 y Y.
Cfr. WELZEL, 82. Cabe consignar qiie eii la doctrina polaca, Wolter
c.oiistriiye iiria expresiuii que llama "contra-tipo" y que define de la siguiente
iii~~iivra: "Por coiitrii-tipo entendemos sólo esos estados en que a pesar de que
el hecho preseiite todas las características del tipo, se excluye la dañosidad
siibjetiva del heclio y, por ende, también su antijiiridicidad" (WOLTER, WLA-
I>YI.AW, Wyklud Príitw Karnego iiu podstawie Kodeks Karnego z. 1969, 1, Krakow,
19'71, p. 156). Atinadamente decía OHTOLAN (Reslimé des éléments da