Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

pensamiento de Feuerbach. El rechazo del principio e1.9.or juris itoost
no es, pues, extraño a nuestra tradición jurídica, puesto que no era
propio de la legislación española ni de nuestra codificación, la que
sólo puede crear dudas a partir de 1921. No vemos por qué tenemos
que interpretar esta disposición en forma inconstitucional, cuando admite
una interpretación constitucional 134.
339. El conocimiento de los "caracteres negativos" del tipo.
Así como el dolo abarca los requerimientos "positivos" de una
acción, debe abarcar también aquellas características "negativas",
tales como la falta de consentimiento, el duelo sin padrinos, etc.
La representación de estas llamadas "características negativas"
debe ser efediua, como la de todos los conocimientos que integran
el dolo. El sujeto debe conocer lo efectivamente ausente en el caso
concreto.
Weber afirmó que desde el punto de vista "de los elementos negativos
del tipo se exige en la conducta dolosa que el autor no se represente
la contraria como dada, no siendo necesaria una consciencia de
falta de las circunstancias" ldg. El argumento de Weber, en general, se
basa en la pretensión de que las características negativas son elementos
negativos de los tipos penales, al igual que las causas de justificación.
Por ello lo sigue Arthur Kaufmann y en general los sostenedores
de la teoría de los elementos negativos del tipo 13'3. La afirmación partr:
de Radbruch, que desde este punto de vista distinguió "elementos negativos
generales" (que serían las causas de justificación) y "elementos
negativos especiales" (que serían éstos) 1". De allí que Welzel -con
razón- se oponga al punto de vista de Weber, afirmando que estas características
"son descripciones positivas de la materia de prohibición'' l".
SANCINETTI nos observa que no hacemos una interpretac:ón "tradicional"
y también que en otros casos apuntalamos la constriiccidn dogmática con antecedeiites
IiistJricos (NPP, 10/11, p. 281). La interpretación del problema del
error conforme al error juris nocet, como vemos, no es tan "tradicional", y
tampoco la iiiterpretacióii histórica que nos reprocha está referida al error, que
dentro de la redaccióti del inc. 19 del art. 34 surge sin ningún antecedente
conectado a los qiie analizamos a otros efectos.
':l2 WEUEH, 11. V., Negatice Tutbestandsmerkmale, en "Fest. für Mezger",
München u. Berliii. 1934, 185; igual criterio adopta ARTHUR KAUFMANN, en
JZ, 54-657.
Hinsc~, HANS-JOCHIM, Die Lehre ljon dem negatiljen Tatbestandsmerkmalen,
Bonn, 1960, 256-8.
Ix R ~i~enuc~, GUSTAV, Ztrr Systematik der Verbrechenslehre, en "Fest.
fiir Fraiik", 1930, 1, 165.
WELZEL, 1967, 65; del mismo, Die Regelung uon Vorsatz und Irrtum
im Strofreclit als legislatorisches Problem, en ZStW, 1955, 196 a 228 (209);
cfr. KAUFMANN, AH~IIN, Tatbest(lndsei~~sckrankung irtul Hechtfertigung, eii JZ,
1955-37.