Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

de "concebir" respecto dc la de homicidio, en razón de que tienen un
"sentido social (objetivo) diferente". A nuestro entender. la "causalidad"
no puede limitarse en la conducta o acción. Toda acción humana
se da en un mundo físico y por ende tiene un efecto físico, pero la
limitación de su relevancia jurídica corresponde al legislador y por ende
es una cuestión que debe resolverse al averiguar la tipicidad de la
acción: la acción de concebir a un homicida es una acción, sólo que
no es acción típica de homicidio.
Schmidt reconoce que muchas veces no es posible determinar con
seguridad el "sentido social" de una acción sin conocer lo querido5=,
ejemplificando con un disparo cuya bala hiende el aire. Creemos que
lo que aquí sucede es muy claro: cualquiera sea la voluntad de quien
haya disparado, es innegable que la acción de disparar es una acción,
el problenia es averiguar su tipicidad, o sea, su "sentido jurídico", si
está o no prohibida, y, en caso de estarlo, qué tipo la individualiza
(homicidio en grado de tentativa, disparo de arma, etc.). Aquí se pone
de manifiesto expresamente el reconocimiento de la función que la finalidad
desempeña en la individualización de la conducta prohibida
(tipicidad) pero se halla en contradicción con la solución que da al
problema de la lesión quirúrgica, cuya atipicidad la quiere fundar en
lo objetivo.
Respecto de la culpa, se hace aún más evidente que lo que Eb.
Schmidt plantea son problemas de tipicidad. Con toda razón afirma
que cuando un pasajero se arroja de un tranvía en movimiento en
forma tal que no pueda hacer nada por evitarlo el conductor del
vehículo que avanza detrás, no hay acción de homicidio. Se funda correctamente
para ello en la imposibilidad de evitar las lesiones o la
muerte por parte del conductors?. Estas afirmaciones son irrefutables,
sólo que para nada se pone en cuestión la &istencia de .una acción,
sino de la atipicidad culposa de la acción de conducir.
En la exposición de Schmidt tampoco queda del todo clara la significación
que la teoría tiene para la omisión. Manifiesta que el concepto
social proporciona "a la sistemática del delito un concepto unitario
como concepto superior"53, pero reconoce que la diferencia entre
acción y omisión cobra significado sólo en el ámbito de la valoración
jurídico-penal -o sea en la tipicidad-, donde la problemática radica
en la complicada determinación de los límites de la posición de garante 54.
258. Diversidad de exposiciones de la teoría 'acial". Hemos expuesto
brevemente el concepto social de la accicír. r,ue proporciona Eberhard
Schmidt, pero dista mucho de ser el íi.,icoS% La circunstancia de que
j1 Op, cit., 314.
j2 SCHMIDT, op. cit., p. 3 $3.
Op. cit., 330.
"4 Op. cit., 331.
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