Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

,está imponiendo al hacer esto es la del respeto mutuo, pero no la de
]a mayoría.
Siguiendo esta línea, Nuvolone sostiene que el derecho penal puede
incriminar la obra de arte, pese a que el art. 33 de la Constitución de
.la República italiana garantiza la "libertad del arte". Sostiene que,
como el art. 21 de la Constitución prohíbe "las publicaciones, los espectáculos
y otras manifestaciones contrarias a las buenas costumbres".
"esto no excluye que la ley ordinaria pueda incriminar la obra de arte
basándose en una valoración discrecional que el art. 21 constitucional
no prohíbe al legislador" ".
En un Estado de derecho -aparte de la disposición positiva
dr.! art. 19 cle la Constitucion N'icional- la moral no puede ser
1un bien jurídico, porque ese es precisamente el límite en que se
pasa al derecho penal represivo. Un derecho penal antropológicamente
fundado, nunca puede tutelar la moral de otro modo que
posibilitándola, es decir, permitiendo que el hombre se realice
desarrollando sus posibilidades, y cuando alguna prohibición impone
a este desarrollo, lo hace porque el mismo afecta algún bien
ajeno.
No estemos de acuerdo con Nino, cuando afirma qUe los argumentos
~~nternalistas no son por sí mismos "una profesión de fe autoritaria"",
puesto que el argumento paternalista es siempre la pretensión de imponer
penalmente una moral y eso es autoritarismo. Si lo que Nino quiere
decir es que no constituyen argumentos "totalitarios". eso es verdad,
porque el totalitarismo -como bien lo seiiala Rivacoba- al menos tiene
una monumentalidad, una grandiosidad aplastante, en tanto que el autoritarismo
sólo tiene mezquindad íj'3m. Moucho menos comprensible nos resulta
la observación de Kino, habida cuenta de que se refiere a un
su~ues~o en que se ha llegado a apela]. a un tipo de autor construido
sobie presunciones t : is ~ et cle jwe.
313. Tentativas de prescindir del concepto de bien jurídico. Se pre-
+pnciió concebir al delito como mera infracción al deber, prescindiendo
del bien jurídico -". No por casualidad este intento surge con el nacio-
" ldem. p. 46. So1,i.c incriminación de las obras de arte es ilustrativa
la Iecci61l que nos da c.1 hecho de que la "Corte de Jiisticin de París resolvió
en 1919, !evantar In multa de 300 francos que m 1857 iicpuso al poeta Charles
Batidelaire, por ofensas a la moral píiblica y a las buenas costumbres con
ccasitin de r>i~blicar Les lleurs du nial" (ETCHEGOYEN, FÉLIX E., El proceso
B«rrdeluire, Bs. As., 1960, p. 9).
-.
".' NINO, C.4171~0~ SASTIACO, Cl1 LL. 4-X-79.
-;' ' 1 ' ~ RIVACOBA, MANUEL DE. en DP, 1980, 603 y .cs.
Así, DAHXI, GEORG, Der Methodonstreit iri &r Iteutigen Strafrechtswkrenscliuft,
en ZSt\Y. 57 (1938). 225 y SS. (230); SCHAFFSTEIN, F., Der Sireit
lfrid clas ~e~~;tsgcitscerletzungsdogm~, en "Deutsches Strafrecht", 4 (1937).