Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

comete el delito tipificado en el inc. lV del art. 208 CP; quien concede un
préstamo usurario, pero en el marco de un montaje de organización
para préstamos usurarios, cae en el tipo agravado del último párrafo
del art. 175 bis del CP; quien instala una empresa para "reducir" objetos
provenientes de delitos incurre en la figura calificada del 2" párrafo
del art. 278 bis cuando recibe el primer objeto. Cabe observar que
en el caso del inc. 1' del art. 208, este elemento subjetivo fundamenta
el injusto mismo, en tanto que en los restantes casos fundamenta sólo
su mayor entidad.
Incluso para los autores que requieren en estos delitos una pluralidad
de conductas, el elemento subjetivo no puede pasar inadvertido.
Así, en 1963, la jurisprudencia de casación belga resolvió que, "como
el número de hechos necesarios para constituir hábito no está determinado
por la ley, en ciertos casos pueden bastar dos hechos", y Constant,
comentando este criterio, no puede menos que reconocer que "la infracción
habitual no consiste sólo en la reiteración de un mismo hecho; ella
implica una disposición adquirida o revelada por esta reitera~ión"~~.
Estos elementos subjetivos del tipo, es decir, la profesionalidad
y la habitualidad, no configuran un 'tipo de autor" sino una
pura actitud o disposición interna del sujeto. El "tipo de autor", en
puridad y sintéticamente dicho, es la pretensión de considerar antijurídica
a una personalidad, en tanto que aquí no se requiere "ninguna
"personalidad antiiurídica", sino sólo la habitualidad o profesio~ialidad
como características de una conducta, impresas a la
misma por una actitud interna del autor en el momento de realizarla.
Esto no prejuzga sobre la personalidad del autor de la cmducta
ni sobre la antijiiridicidad de la misma, que bien puede admitir
causas de justificación.
La profesionalidad y la habitualidad, como elementos subjetivos
distintos del dolo en los tipos de tendencia interna peculiar, nada
tienen que ver con los vocablos similares que suelen usarse en la
teoría de la pena, y que, por otra parte, son ajenos a nuestro sistema
penal.
Creemos que es debido a esta similitud terminológica, que en el StGB
de 1871 estaba incrementada en razón de hablarse de "habitualidad" en
cuanto a las penas, que Welzel sostiene que la habitualidad es, a diferencia
de la profesionalidad, una tendencia que se forma a través de
una práctica repetida Creemos que esto, que es verdad en el concepto
que se maneja en criminología y en la teoría de la pena en los códigos
que la admiten, donde la habitualidad es una característica del autor, no
CONSTANT, JEAN, Précis de Droit Pénal, Liége, 1967, p. 127.
8' Así DANIELSEN, op. cit.
SS WELZEL, 230.